Garrastazu Advogados

O que são?

Inicialmente, é necessário pontuar o que é doença ocupacional, o que é acidente do trabalho e o que é doença ocupacional equiparada a acidente do trabalho. De uma forma bem simples e singela:

A primeira, doença ocupacional, é uma patologia que surge no trabalhador em decorrência de suas atividades diárias (exemplo típico LER/DORT).

Acidente do trabalho é quando, efetivamente, o trabalhador sofre lesão imediata em decorrência de um ato seu, de outro empregado ou de uma circunstância específica no exercício de suas atividades. E, também, gera uma consequência (sequela) temporária ou permanente.

Doença ocupacional equiparada a acidente do trabalho é quando o empregado sofre um acidente mas a consequência toma maiores proporções pois aquele contribuiu para desencadear ou piorar uma patologia ou condição pré-existente.

Todas essas previsões são legais e constam, em sua grande maioria, na Lei 8.213/91 - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213compilado.htm

E, ainda, todas estas possibilidades envolvem responsabilidade direta do empregador e consequências ainda mais expressivas ao contrato de trabalho (como a suspensão efetiva e, quando reconhecido pelo órgão previdenciário a responsabilidade exclusiva ou concomitante da empresa, gerando um Benefício do Tipo B-91, obrigações, mesmo durante o afastamento, de recolhimento do FGTS e ainda, o reconhecimento de estabilidade provisória no emprego, dependendo, claro, da extensão e da duração das lesões).

Há diferenças entre invalidez e incapacidade que são tratadas especificamente no blog da Garrastazu:
https://www.garrastazu.adv.br/invalidez-e-incapacidade-x-inss

COVID-19 é doença ocupacional? Como a empresa deve responder?

2. COVID-19 e a problemática de reconhecimento como doença ocupacional

O mundo mudou de forma drástica em 2020 quando surgiu a pandemia de SARS-COVID-19.

As empresas se viram obrigadas a adiantar férias, afastar empregados, diminuir salários e jornada de formas proporcionais e por aí em diante. As empresas obrigaram-se a um malabarismo para tentar manter sua própria existência e garantir que seus empregados mantivessem seus postos de trabalho.

Agora, surge e dúvida: Como a Justiça do Trabalho se comportará ao avaliar a responsabilidade das empresas, em relação aos empregados que foram infectados com COVID-19? A responsabilidade recaí exclusivamente às empregadoras?

O presente artigo servirá como um pequeno guia prático para auxiliar as empresas a entender os níveis e formas de responsabilidade.

2. Quando há responsabilidade das empresas para com empregados que tenham contraído COVID-19?

A questão referente à responsabilidade das empregadoras para com os empregados que contraíram COVID-19 quando dos contratos ativos ainda não está sedimentada na Justiça do Trabalho.

O Governo Federal lançou uma Nota Técnica SEI 56376/2020/MEI que indica quais os elementos que vinculam a responsabilidade de uma empresa para com os empregados que contraíram COVID.

Contudo, tal posicionamento está longe de ser um consenso e leva apenas a um ‘norte’ que poderá, ou não, ser considerado em eventuais discussões na Justiça do Trabalho.

Para aqueles que já se viram demandados em ações acidentárias, e aqueles que por sorte ainda não tiveram preocupações desta natureza fica o alerta: ações que envolvam acidente ou doença equiparada à acidente do trabalho distribuem ao autor (reclamante) o ônus de provar, matéria subjetiva, o nexo de responsabilidade entre os atos praticados pela empresa e a consequência gerada à vida daquela pessoa.

Aqui, cumpre salientar: o ônus é de ordem subjetiva, obrigando aquele que alega a realizar toda a prova de que as alegações de responsabilidade da empresa, de fato, existem.

Agora, esta mesma distribuição probatória alcança as demandas por doença COVID-19?

A melhor resposta é clara: DEPENDE!

Ora, o direito não é uma ciência exata, e as lides trabalhistas observam e avaliam da prova sempre pelo prisma do hipossuficiente, que se traduz pela parte trabalhadora.

Uma questão é evidente: as ações que buscam e apresentam a COVID-19 como doença-ocupacional vêm crescendo significativamente na Justiça do Trabalho (JT).

Os dados que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) levantou, por Região do Brasil, aponta que a percepção do COVID-19 como doença ocupacional é um fator de relevância e que irá gerar e pautar uma discussão farta a respeito:

Considerando que a tabela foi apresentada para um curto período de tempo (aprox. 05 meses), fica claro que o número de 1000 ações que versam sobre o mesmo tema, hoje em dia – quase que 01 ano depois – no mínimo, triplicaram de quantidade, proporcionalmente, a cada Estado.

A título de exemplo, sobre a questão de distribuição do ônus da prova, uma sentença de 1º grau do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) entendeu que o ônus da prova a respeito da comprovação da relação entre o COVID-19 e as atividades realizadas na empresa não foram suficientemente comprovadas pela empregada.

Ademais, pesou para ser afastado o nexo buscado (i) afastamento para benefício previdenciário do tipo comum, B-31, pelo INSS, (ii) ausência de sequelas quando retornou às atividades e (iii) ter realizado suas atividades no setor administrativo.

São inúmeros fatores que levam ao reconhecimento de responsabilidade da empresa para com um empregado que tenha sofrido um acidente ou tenha desenvolvido ou majorado uma moléstia.

A dúvida agora é: o caso acima será uma avaliação isolada ou poderá ser um comportamento que poderá ser pacífico na Justiça do Trabalho?

2.2 Responsabilidade subjetiva – Reconhecimento da responsabilidade da empresa – Como evitar?

O exemplo acima, de uma sentença que reconheceu a inexistência de responsabilidade do Hospital reclamado para com o fato de a empregada/reclamante ter adquirido COVID-19 em suas dependências é totalmente oposto ao seguinte caso oriundo de Minas Gerais.

No caso que será apresentado, agora por acórdão, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região entendeu de forma diametralmente oposta ao que decidiu o Tribunal do Trabalho da 2ª Região: naquele foi reconhecida a responsabilidade do Hospital reclamado para com o COVID-19 que uma empregada do setor administrativo contraiu.

Vale lembrar: o nexo causal que nada mais é do que ação e reação, neste caso, ação da empresa de aplicar os protocolos de segurança às atividades desta trabalhadora e dos demais empregados teria de gerar uma reação equivalente, qual seja, a não responsabilização do Hospital para com a patologia desenvolvida.

Contudo, não foi esse o resultado, e o Tribunal do Trabalho de Minas entendeu que mesmo o Hospital oferecendo máscaras, álcool em gel e disponibilizado empregados do setor de higienização para manutenção da limpeza, ainda assim a responsabilidade do Hospital remanesce.

Agora, qual o motivo para tal posicionamento?

O que se extrai da conclusão da decisão proferida é o seguinte:

(...) Reforço que, em razão do maior risco a que estava exposta a autora, em razão da execução de suas atividades em um hospital, impõe-se à ré a produção de prova robusta no sentido de que a orientou sobre os cuidados necessários para se evitar o contágio com o vírus. Além disso, cabe ao réu, in casu, fornecer, treinar e exigir o fiel cumprimento de todos os equipamentos de segurança que evitem a propagação e o contágio de covid-19 entre seus empregados. (...)

Nota-se que o Tribunal considerou insuficiente o procedimento adotado pelo Hospital de modo a ‘proteger’ aquela empregada e a todos os demais empregados vinculados ao Hospital.

Assim, é certo que as medidas usualmente adotadas pelas empresas não servem de parâmetros para precaução neste período atípico envolvendo a pandemia de COVID-19.

2.2 Responsabilidade objetiva – Nexo causal – Como saber se é a situação na qual a empresa se encaixa?

A Justiça do Trabalho adotou a teoria geral aplicada no direito civil, qual seja, a de que, para reparação de um dano incumbe aquele que alega a realização da prova.

Agora, tal regra abrange a avaliação de forma geral o que, por óbvio, traz à conjuntura que existem exceções. E qual exceção seria a essa?

Em breve síntese, a teoria objetiva da responsabilidade, ou in re ipsa, é vinculada às empresas que realizam atividades de risco iminente ao empregado ou a outrem. E o Supremo Tribunal Federal já se posicionou que as empresas assim qualificadas são responsáveis por acidentes que envolverem seus empregados.

As atividades de risco, ao que vem sendo compreendido pela Justiça do Trabalho, alargam o prisma do que seria uma empresa qualificada como de risco: Hospitais, usualmente, não são assim considerados, mas em razão de os profissionais terem de lidar com o COVID-19 na chamada linha de frente, a perspectiva muda de figura. Em especial, considerando que foi afastada a eficácia do art. 29, da MP 927/2020 (decorrente do julgamento de 07 ADIs que discutiam o tema).

Outras empresas podem mudar de status? Ao que vêm sendo analisado, acreditamos que sim.

Sempre lembrando que o envolvimento da empresa em garantir os protocolos de segurança e evitar ao máximo a exposição do trabalhador, ainda que não sirvam para afastar o nexo de causalidade, aplacam eventual responsabilidade da empresa, como por exemplo, reparação de danos morais.

A título de exemplo, outro caso envolvendo atividade em Hospital, também vinculado à 2ª Região, no qual o Tribunal do Trabalho afastou a condenação em danos morais do Hospital reclamado.

3. Quais as medidas que podem ser adotadas e como resguardar a responsabilidade das empresas

Como o apanhado de decisões acima demonstra, não há consenso a respeito do que a Justiça do Trabalho avaliará a respeito não só da responsabilidade da empresa para com o empregado que tenha sido acometido com COVID-19, mas também, o que a empresa fez e como ser portou neste período.

Se a empresa garantiu, por seus meios, que os empregados continuassem a prestação de serviços em casa, tornando desnecessária a presença in loco – resguardo dos empregados com o deslocamento e contato com outras pessoas – a responsabilidade, ao nosso ver, não poderá ser reconhecida.

É evidente que inúmeras pessoas, por sua conta e risco, ignoraram as medidas e orientações sanitárias e tendo a empresa a documentação capaz de afirmar que deste empregado não era exigido qualquer deslocamento ou exposição, os riscos de condenação da empresa são pequenos.

Agora, à exceção deste liame específico, é certo que as empresas ‘pisam em falso’ quanto à extensão de suas responsabilidades e quais as consequências destas para com uma eventual ação de natureza acidentária.

É fato que existe margem para discussão de que as doenças endêmicas – reconhecimento elastecido ao COVID-19 – pela possibilidade legal de enquadramento trazida pela alínea ‘d’, do §1º, do art. 20 da Lei nº 8.213/91.

Já existe entendimento jurisprudencial que resguarda a impossibilidade de reconhecimento da responsabilidade da empresa no caso de doenças endêmicas, que é oriundo do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região.

Agora, não há solução fácil para estas resoluções e cada caso demanda análise pontual e assertiva para avaliação de risco, tese de defesa e condução do processo.

O TST vem enfrentando, paulatinamente, estas questões: “TST: ausência de nexo causal entre atividade laboral e doença do empregado afasta caracterização de doença ocupacional” o que nos permite dizer que, em havendo resguardo direto da empresa e adoção de medidas precavidas, é possível encontrar amparo legal ao não reconhecimento do COVI-19 como doença ocupacional.
(https://conexaotrabalho.portaldaindustria.com.br/noticias/detalhe/seguranca-e-saude-do-trabalho/geral/tst-ausencia-de-nexo-causal-entre-atividade-laboral-e-doenca-do-empregado-afasta-caracterizacao-de-doenca-ocupacional/)

O fato é que há discussão abrangente acerca da efetiva abrangência e impacto do COVID-19 nas relações de trabalho (https://www.dmtemdebate.com.br/a-contaminacao-por-coronavirus-no-trabalho-efeitos-juridicos/) e os efeitos nos contratos são incertos e discutíveis.

Certeza única que se tem de demandas desta natureza é a obrigação inerente e inequívoca de as empresas buscarem assegurar, de toda e qualquer forma, a proteção de seus empregados aos riscos da exposição da doença COVID-19, independente do escopo das atividades da empresa.