Garrastazu Advogados

As organizações sociais representam uma forma de parceria entre o setor público e entidades privadas sem fins lucrativos. Elas são criadas para administrar serviços públicos essenciais, como ensino, pesquisa científica, cultura, saúde e proteção ambiental. Essa modelagem surge da necessidade de o Poder Público otimizar e melhorar a eficiência da prestação de serviços, conforme estabelecido pela Lei n. 9.637/1998.

Essas organizações recebem financiamento do Estado para realizar atividades de interesse público, o que lhes confere uma responsabilidade significativa no manejo de recursos públicos.

Mas o que acontece quando uma dessas entidades deixa de pagar seus fornecedores? Este é um problema sério que pode afetar a credibilidade e a eficiência operacional da organização. Vamos explorar alternativas para remediar o inadimplemento de Organizações Sociais que gerem recursos públicos.

O Time de Especialistas da Garrastazu Advogados tem enorme expertise evitando o inadimplemento público, inclusive de Organizações Sociais que operam aparelhos públicos, contemplando assessoria em relação a glosas, sanções, omissões da Administração, falta de recursos financeiros, dentre outras hipóteses. Conheça mais sobre o assunto nos conteúdos abaixo:

Obrigações das Organizações Sociais nos Contratos de Gestão

A atuação das organizações sociais que gerem recursos públicos ocorre principalmente por meio de contratos de gestão. Esses contratos estabelecem a parceria entre as organizações e o Estado, incluindo repasses de benefícios como dotações orçamentárias e isenções fiscais. Eles especificam a autonomia operacional da entidade, as metas que devem ser alcançadas dentro de prazos determinados e o controle dos resultados, que verifica o cumprimento das metas estabelecidas.

Legalmente, esses contratos são especiais, pois a Lei nº 8.666/93, no seu artigo 24, inciso XXIV, dispensa a licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços entre o Poder Público e as organizações sociais qualificadas, desde que as atividades estejam contempladas no contrato de gestão.

Além disso, as organizações sociais têm permissão para participar de licitações públicas e devem realizar aquisições por meio de pregão, conforme orientação do Tribunal de Contas da União (TCU). O TCU esclarece que não existe vedação legal para que essas entidades participem de procedimentos licitatórios sob a Lei 8.666/1993, contanto que os serviços contratados estejam entre as atividades previstas em seu contrato de gestão com o Estado (Informativo de Licitações e Contratos 326/2017). Da mesma forma, quando uma Organização Social realiza a aquisição de bens ou serviços comuns com recursos federais, obtidos por meio de contrato de gestão, ela deve utilizar o pregão, preferencialmente em sua forma eletrônica.

Essas diretrizes ajudam a garantir que os recursos públicos sejam utilizados de forma eficiente e transparente, assegurando que as organizações sociais cumpram suas metas e contribuam para o melhoramento da prestação de serviços públicos.

Quais as regras que as Organizações Sociais devem seguir no gasto de recursos públicos?

A parceria entre o Estado e as Organizações Sociais (OS) estabelece um modelo de prestação de serviços, mais eficiente e menos burocrático. Essa estrutura permite a criação de entidades paralelas ao setor público, que dependem de subsídios governamentais por meio de transferências de recursos públicos, sem as quais não sobreviveriam.

Organizações Sociais que recebem recursos públicos não seguem o regime tradicional de "empenho-liquidação-pagamento" característico das despesas públicas. Em vez do Ordenador de Despesas, a gestão das finanças é de responsabilidade dos Gestores das Organizações Sociais.

A questão do inadimplemento por parte das Organizações Sociais em relação aos seus fornecedores é controversa. A legislação torna impenhoráveis os recursos públicos destinados a educação, saúde e assistência social:

Código de Processo Civil (CPC), Art. 833: "São impenhoráveis os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social."

A interpretação dessa legislação foi reforçada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que concluiu que os valores recebidos por entidades privadas vinculados à prestação de serviços de saúde pelo Sistema Único de Saúde (SUS) são absolutamente impenhoráveis, já que devem ser aplicados compulsoriamente:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CRÉDITOS DECORRENTES DE SERVIÇOS DE SAÚDE PRESTADOS POR ENTIDADE PRIVADA. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA. 

1. A Lei 11.382/2006 inseriu, no art. 649, IX, do CPC, previsão de impenhorabilidade absoluta dos "recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde, ou assistência social".
2. Na hipótese, a origem pública dos recursos penhorados está claramente definida.
3. Não é qualquer recurso público recebido pelas entidades privadas que é impenhorável, mas apenas aquele de aplicação compulsória na saúde.
4. Os valores recebidos pela entidade privada recorrente vinculam-se à contraprestação pelos serviços de saúde prestados em parceria com o SUS - Sistema Único de Saúde, razão pela qual são absolutamente impenhoráveis.
5. Recurso especial provido. (STJ, REsp 13242).

Duas consequências relevantes se destacam:

• Bens que não são "recursos": Bens como veículos e imóveis, que não são classificados como "recursos", não gozam da mesma proteção de impenhorabilidade.
  
  
• Ônus de Prova: Cabe à OS provar que os recursos bloqueados vêm de financiamento público e são destinados a educação, saúde ou assistência social.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) também abordou casos como esse, decidindo que as OS precisam fornecer evidências claras de que seus bens são protegidos. No caso, foi alegado que o imóvel sob penhora tinha o status de bem público e, portanto, seria impenhorável. No entanto, a ausência de comprovação levou o tribunal a manter a decisão original, validando a penhora sobre o bem.

Agravo de Instrumento – Execução de título extrajudicial – Penhora - Alegação de que sob o imóvel incide o regime de bem público, tornando-se inalienável e impenhorável, haja vista tratar-se a executada Organização Social – Não comprovação do alegado – Substituição da penhora por direitos creditórios em outra demanda – Impossibilidade - Mera expectativa de direito – Decisão mantida – Agravo improvido. (TJSP, 2077784-58.2019.8.26.0000, 04/09/2019) 

Essas situações ressaltam a importância de uma gestão transparente e de uma documentação bem organizada por parte das Organizações Sociais. Se a Organização Social que não paga fornecedores não possuir a documentação necessária, o bem poderá ser penhorado.

Ônus da Prova para Demonstrar a Natureza Pública dos Recursos de uma Organização Social

Para que uma Organização Social (OS) seja beneficiada pela impenhorabilidade de seus recursos, é preciso fornecer provas claras da natureza pública desses valores. Isso é essencial porque os estatutos das Organizações Sociais frequentemente preveem outras fontes de receita. Portanto, cabe à entidade apresentar documentação contábil que demonstre a origem pública dos recursos mantidos em sua conta. Vejamos os casos concretos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução de título extrajudicial. Bloqueio de aplicações financeiras. Organização social que se destina à promoção da saúde. Alegação de impenhorabilidade, com fundamento no art. 833, IX, do CPC. Descabimento. Ausência de prova de que o valor penhorado é oriundo dos repasses da municipalidade. Outras fontes de receita demonstradas pela exequente (TJSP, 2047920-72.2019.8.26.0000). 

Nesse caso, uma organização social, dedicada à promoção da saúde, argumentou pela impenhorabilidade com base no artigo 833, inciso IX, do CPC. Entretanto, não apresentou prova de que o valor penhorado era proveniente de repasses municipais, e a exequente mostrou que havia outras fontes de receita.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Cumprimento de sentença - Determinação de penhora "on line" de ativos financeiros de titularidade da executada - Alegação de impenhorabilidade – Descabimento – Não evidenciado que as verbas auferidas pela fundação requerida derivam integral e exclusivamente de repasses da administração pública direta – Decisão mantida – Recurso não provido. (TJSP, 2113856-44.2019.8.26.0000, 15/07/2019) 

A executada alegou impenhorabilidade de seus ativos financeiros. Porém, não conseguiu demonstrar que as verbas eram integral e exclusivamente provenientes de repasses governamentais.

EMBARGOS À EXECUÇÃO. Nulidade da execução por falta de citação. Inocorrência. Comparecimento espontâneo da executada que supre a falta de citação, nos termos do art. 239, §1º, do CPC. Precedentes. Organização que se destina à promoção da saúde. Alegação de impenhorabilidade, com fundamento no art. 833, IX, do CPC. Descabimento. Ausência de prova de que o valor penhorado é oriundo do repasse de ente público. Recurso desprovido (TJSP, 1008428-21.2018.8.26.0099, 07/06/2019) 

Uma organização voltada à promoção da saúde alegou que os recursos penhorados eram impenhoráveis sob o artigo 833, inciso IX, do CPC. Contudo, não conseguiu provar que o valor era proveniente de repasses de entes públicos.

O que fazer quando o Estado não paga a Organização Social, que não paga o fornecedor?

Embora a legislação preveja repasses pontuais e integrais dos recursos orçamentários para a execução das parcerias, a inadimplência do Estado em relação à OS não pode ser usada para evitar a penhora. Essa é uma questão que deve ser resolvida entre a entidade e o governo, sem prejudicar o fornecedor.

Agravo de Instrumento – Execução de título extrajudicial – Decisão que rejeitou a impugnação à penhora e autorizou a expedição de mandado de levantamento, em favor da exequente, dos valores penhorados nos autos – Admissibilidade – Agravante que não nega a dívida – Ausência de repasse de verbas pela Municipalidade de Mauá – Alegação que não tem o condão de impedir referido levantamento por parte da exequente – Decisão mantida – Recurso improvido (TJSP, 2024686-61.2019.8.26.0000, 09/05/2019)

Neste caso, a decisão rejeitou a impugnação à penhora e autorizou a expedição do mandado de levantamento dos valores penhorados. A argumentação da OS sobre a falta de repasse de verbas pela prefeitura não foi suficiente para impedir que a exequente recebesse os valores devidos.

Portanto, cabe às Organizações Sociais providenciar registros contábeis claros e transparentes para assegurar a proteção de seus recursos públicos e evitar penalizações inadequadas.

É irregular a Organização Social não pagar fornecedores?

Como adiantado, o regime jurídico administrativo exige que a Administração realize seus pagamentos na lógica “empenho-liquidação-pagamento”. Tal procedimento é regido pela chamada “ordem cronológica” – que tem como objetivo evitar que órgãos públicos paguem credores por critérios pessoalíssimos – o que abriria margem para a violação da impessoalidade e da moralidade. É um direito subjetivo a todo credor receber da Administração receber na estrita ordem cronológica de exigibilidades. 

Lei nº 8.666/93, Art. 5o  Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada. 

Nova Lei de Licitações, Art. 141. No dever de pagamento pela Administração, será observada a ordem cronológica para cada fonte diferenciada de recursos, subdividida nas seguintes categorias de contratos:
I - fornecimento de bens;
II - locações;
III - prestação de serviços;
IV - realização de obras.

Contudo, não é claro qual o regime jurídico dos recursos públicos gastos pelas entidades privadas. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) ao se debruçar sobre o tema, afirmou:   

“Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, artigo 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei 9.637/98, artigo 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos”. 
(Direta de Inconstitucionalidade n. 1923/DF)

“Além disso, as Organizações Sociais estão inequivocamente submetidas ao sancionamento por improbidade administrativa, caso façam mau uso dos recursos públicos”. 
(Direta de Inconstitucionalidade n. 1923/DF)

“(iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do artigo 37 da CF (...)”.
(Direta de Inconstitucionalidade n. 1923/DF)

Portanto, é possível afirmar que a OS necessariamente deve se pautar pela impessoalidade quando da execução da despesa oriunda de recurso público. Ou seja, não pode pagar credores fora de ordem e sem critério pessoais. Tal falta pode caracterizar irregularidade na prestação de Contas da OS:

Lei nº 9.637/98, Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social: 
I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: 
f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;

Os Gestores de Organizações Sociais Privadas que recebem Recursos Públicos podem ser responsabilizados pelo não pagamento de fornecedores?

É amplamente reconhecida a possibilidade de os Tribunais de Contas punirem agentes privados, incluindo pessoas físicas e jurídicas. Essa abrangência não é recente. Já em 1896, o Decreto 2.409, que servia como uma espécie de primeiro regimento interno do então Tribunal de Contas da República, estipulava em seu artigo 71 que a competência da Corte incluía indivíduos que contratassem com qualquer dos Ministérios para a execução de serviços pelos quais tivessem recebido quantias ou valores pertencentes à República, bem como os "responsáveis de fato", que a qualquer título, tenham recebido dinheiro público.

A responsabilização de agentes privados frequentemente envolve pessoas jurídicas de direito privado, como as Organizações Sociais que deixam de prestar contas de recursos recebidos do poder público ou as apresentam de forma deficiente. Essa responsabilidade, muitas vezes, também recai sobre as pessoas físicas de seus dirigentes.

A título de exemplo, a decisão abaixo abordou a questão da responsabilização solidária entre entidades privadas e as pessoas físicas de seus dirigentes. O entendimento foi de que a pessoa jurídica de direito privado, ao celebrar um acordo com o poder público visando uma finalidade pública, assume o papel de gestora pública e, consequentemente, fica sujeita ao cumprimento da obrigação de prestar contas ao poder público.

9. A tese sustentada pelo representante do MP/TCU é de que a pessoa jurídica de direito privado, ao celebrar avença com o poder público federal, objetivando alcançar uma finalidade pública, assume o papel de gestora pública naquele ato e, em consequência, está sujeita ao cumprimento da obrigação pessoal de prestar contas ao poder público, nos termos do artigo 70, parágrafo único, da Constituição Federal; por conseguinte, passa a recair, também, sobre essa entidade a presunção iuris tantum de ter dado causa a dano ao erário eventualmente ocorrido na execução da avença, por imposição constitucional, com base no disposto no mesmo art. 70, parágrafo único, combinado com a parte final do inciso II do art. 71 da Carta Magna.

10. Da mesma forma, a responsabilidade da pessoa física, na condição de dirigente de entidades privadas, encontra amparo nos citados artigos 70 e 71 da CF, visto que, de fato, a pessoa natural é quem determina a destinação a ser dada aos recursos públicos transferidos; por isso, a obrigação de comprovar a boa e regular aplicação dos recursos recai sobre ela também, por meio de prestação de contas. [...].

13. No que tange à responsabilização da pessoa física, na figura de representante da entidade privada, entendo não aplicável, neste caso, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica da entidade, prevista no art. 50, do Código Civil Brasileiro, tendo em vista que o dever de prestar contas do administrador desses recursos é inerente à atribuição que lhe foi dada, qual seja, o gerenciamento de recursos federais repassados para o alcance de finalidade pública, e essa responsabilidade já tem previsão constitucional, conforme defendido pelo representante do Ministério Público em seu parecer.

14. Desse modo, quanto à identificação das pessoas que devem responder por danos ao erário ocorridos na aplicação de transferências voluntárias de recursos federais a entidades privadas, com vistas à consecução de uma finalidade pública, proponho que este Tribunal firme o entendimento de que, na hipótese em que a pessoa jurídica de direito privado e seus administradores derem causa a dano ao erário na execução de avença celebrada com o poder público federal com vistas à realização de uma finalidade pública, incide sobre ambos a responsabilidade solidária pelo dano ao Erário. Observe que o amparo à responsabilização da pessoa física dirigente, nesse caso, foi buscado, diretamente, na Constituição Federal, ou seja, com dispensa da desconsideração da personalidade jurídica, o que é razoável, já que é aquele agente (pessoa física) quem exerce o centro volitivo da pessoa jurídica, devendo prestar contas, na forma do art. 71, II, da Constituição Federal, quanto à aplicação dos recursos públicos que lhe foram confiados.

Esse entendimento também se aplica aos dirigentes dessas entidades, que têm a responsabilidade de comprovar a boa e regular aplicação dos recursos públicos recebidos.

Importante destacar que, na hipótese de danos ao erário decorrentes da execução de avenças celebradas para a realização de uma finalidade pública, tanto a pessoa jurídica quanto seus administradores podem ser responsabilizados solidariamente.

Ademais, conforme a decisão abaixo, a Corte de Contas possui competência para responsabilizar a pessoa jurídica de direito privado contratada pelo poder público. Em situações excepcionais, como em casos de conluios ou atos ilegais, os dirigentes também podem ser responsabilizados.

33. Sobre a responsabilização da ex-presidente da [empresa], cumpre ressaltar que esta Corte de Contas tem competência para imputar responsabilidade a pessoa jurídica de direito privado contratada pelo poder público, não podendo atribuir a obrigação de indenizar às pessoas físicas que assinaram o termo contratual ou praticaram atos relacionados a essa avença na condição de seus representantes, salvo em hipóteses excepcionais relativas a conluios, abuso de direito ou à prática de atos ilegais ou contrários às normas constitutivas ou regulamentares da entidade contratada (nestes casos, ocorrerá a desconsideração da personalidade jurídica para alcançar sócios ou administradores).

34. Desse modo, quando o vínculo Estado/particular deriva de um contrato entende-se que a responsabilidade civil é prioritariamente da pessoa jurídica contratada, por ter sido ela que se obrigou perante o Estado. Assim, em linha de consonância com a jurisprudência deste Tribunal (vide Acórdãos 1.830/2006 e 1.693/2003, ambos do Plenário), propõe-se o acolhimento parcial desta preliminar para excluir a responsabilização da [responsável] relativamente às irregularidades detectadas na execução dos Contratos [...]. [...]. (Grifou-se).  

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União tem se firmado no sentido de que o agente privado que cause dano ao erário está sujeito à sua jurisdição, independentemente de atuação conjunta com agentes públicos. Essa jurisprudência se baseia na segunda parte do inciso II do art. 71 da Constituição Federal, que abrange aqueles que causam perda, extravio ou outra irregularidade resultante em prejuízo ao erário público.

Assim, fica evidente que os gestores de organizações sociais privadas que recebem recursos públicos podem ser responsabilizados pelo não pagamento de fornecedores, especialmente quando tais atos resultam em prejuízos ao erário público ou envolvem a má gestão dos recursos públicos a eles confiados.

Como identificar as transferências recebidas pelas Organizações Sociais?

Apesar do direito do contratado da Organização Social receber o objeto do contrato, o não recebimento das transferências do Governo podem gerar o não pagamento aos fornecedores.

Nosso time de especialistas em Direito Financeiro Público, com experiência na resolução desses casos, tem acesso à contabilidade das entidades públicas. Dessa forma é possível obter informações para a fiscalização das Organizações Sociais que recebem recursos públicos.

O “Elemento de Despesa Orçamentária” ajuda na fiscalização das Contas das Organizações Sociais?

O Elemento de Despesas tem por finalidade identificar os objetos de gasto, tais como vencimentos e vantagens fixas, juros, diárias, material de consumo, serviços de terceiros prestados sob qualquer forma, subvenções sociais, obras e instalações, equipamentos e material permanente, auxílios, amortização e outros que a administração pública utiliza para a consecução de seus fins.

A descrição dos elementos de despesa pode não contemplar todas as despesas a eles inerentes, sendo, em alguns casos, exemplificativa. A relação dos elementos de despesa é apresentada a seguir:

O elemento de despesa “85” corresponde aos “Contratos de Gestão”. Essas são as despesas orçamentárias decorrentes de transferências às organizações sociais ou outras entidades privadas sem fins lucrativos para execução de serviços no âmbito do contrato de gestão firmado com o Poder Público.

A designação “transferência”, nos termos do art. 12 da Lei no 4.320/1964, corresponde à entrega de recursos financeiros a outro ente da Federação, a consórcios públicos ou a entidades privadas, com e sem fins lucrativos, que não corresponda contraprestação direta em bens ou serviços ao transferidor.

Portanto, é possível por meio da contabilidade identificar quais valores são destinados aos Contratos de Gestão geridos pelas Organizações Sociais.

As transferências às organizações sociais ou outras entidades privadas sem fins lucrativos que fazem a gestão dos recursos e executam serviços de responsabilidade do ente público, são classificadas no elemento de despesa 85 – Contrato de Gestão.

Ressalta-se que excepcionalmente neste caso há a utilização de modalidade de aplicação típica de transferências, já que é sabido que os termos do contrato de gestão podem não estar totalmente aderentes no que diz respeito à responsabilidade ou propriedade dos bens ou serviços gerados, ou seja, é uma utilização da modalidade de aplicação sui generis.

Somos Especialistas na Cobrança de Faturas Não Pagas por Organizações Sociais

São muitas as estratégias para evitar o inadimplemento público. Confira abaixo Corte de nosso Podcast sobre a matéria:

Em caso de inadimplemento, é muito importante contar com um time de especialistas na mediação da resolução do inadimplemento de Organizações Sociais.

Para conhecer nossos serviços em Cobranças, acesse:

• Cobrança de Órgãos Inadimplentes: https://garrastazu.adv.br/cobrancas-contra-a-uniao-estado-e-municipios
• Cobrança de Juros e Correção Monetária em Inadimplementos Públicos: https://garrastazu.adv.br/cobranca-de-juros-e-correcao-monetaria-em-contratos-publicos