Garrastazu Advogados

Como funcionam inadimplementos dos órgãos públicos a fornecedores?

São muitas as alternativas para compelir a Administração a fazer o pagamento, afastando a omissão ilegal consistente no não pagamento da despesa empenhada. Entre em contato com o nosso time para podermos ajudar.

A despesa pública é a forma como o Estado executa os seus gastos, o que ocorre em três estágios - empenho, liquidação e pagamento. Para conhecer como funciona o inadimplemento público, é preciso compreender como se dá o gasto público.

Quais são os estágios das despesas públicas?

São diversos os procedimentos necessários para a realização do gasto público. Tudo se inicia nas leis orçamentárias, que autorizam as despesas. Uma vez existentes as autorizações orçamentárias, até 30 dias depois da publicação da Lei Orçamentária Anual (LOA), é publicada a Programação de Execução Orçamentária e Financeira – prevendo a limitação de Empenhos em bases mensais ou trimestrais para cada Unidade da Administração Pública.

A partir deste momento, o Ordenador de Despesas pode emitir a Declaração de Pré-Empenho como condição para as futuras contratações. Nesse ato, o Ordenador declara se a despesa que será contratada tem adequação orçamentária e financeira.

Como regra, o contratado público participa de uma licitação. A licitação tem como objetivo a contratação de fornecedor que apresente a maior vantajosidade para a Administração. Com o encerramento da licitação, passa a ter vigência a Ata ou o Contrato Público, firmados entre o licitante vencedor e a Administração Pública. Com exceção da Licitação no Sistema de Registro de Preços (SRP), deve constar o empenho no Edital de Licitação. Em se tratando de Ata de Registro de Preços, o Empenho será exigido como condição para o início do fornecimento.

O que é empenho?

Empenho é a etapa em que o governo reserva os créditos orçamentários para uma determinada despesa, ao mesmo tempo em que assume uma obrigação com condição suspensiva (ou seja, assume uma obrigação não exigível até o cumprimento da obrigação pelo Contratado).

É mais simples compreender o empenho entendendo que o orçamento aprovado pelo Poder Legislativo fixa gastos, conforme a previsão de ingressos. Uma vez aprovado o orçamento, ocorrerá a sua descentralização para as Unidades Gestoras (UG) da Administração Pública, por meio da Programação da Execução Orçamentária e Financeira. Se para determinada UG são concedidos o equivalente a R$ 12 milhões em um ano, significa que poderão ser emitidos até R$ 12 milhões em empenhos no ano.

Nesse contexto, o Empenho subtrai os créditos conferidos à Unidade Gestora – do ponto de vista orçamentário. Veja-se, portanto, que não há qualquer garantia de que exista caixa para fazer frente à obrigação. Ao falar sobre etapas das despesas públicas, estamos em uma discussão em nível orçamentário – não patrimonial.

A nota de empenho é título executivo extrajudicial?

Afirmar que o empenho tem efeitos orçamentários e que ele não garante que exista caixa para pagamento não o descaracteriza como título representativo de dívida. Isso porque a emissão da nota de empenho formaliza, por si só, a existência da obrigação ligando o devedor ao credor.

Em outras palavras, realizada a liquidação do empenho (que é a condição suspensiva), há obrigação de ser realizado o pagamento. Contudo, o empenho em si não implica que exista caixa para enfrentar o pagamento. Significa apenas que existe autorização orçamentária para o gasto, que não poderá ser destinada a outra despesa e que é exigível pelo credor.

Nesse sentido, o empenho é título executivo extrajudicial, eis que é “documento público assinado pelo devedor”.

CPC, Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL CONTRA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. Extinção do processo por ausência de título executivo – Descabimento – Título executivo fundado em documentos emitidos pela Administração Pública, com reconhecimento da obrigação de pagar pelos produtos adquiridos – Pregão presencial – Notas fiscais e notas de empenho emitidas pela Municipalidade são aptas à propositura da ação executiva – Precedentes jurisprudenciais, inclusive da lavra do Superior Tribunal de Justiça. [...]

(TJSP; Apelação Cível 1018423-70.2016.8.26.0053; Relator (a): Osvaldo de Oliveira; Data do Julgamento: 06/03/2019; Data de Registro: 06/03/2019)

Como funcionam os empenhos?

Segundo a legislação, o empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição. Será pendente de condição o empenho quando ele necessite ser liquidado.

Como antecipado, a legislação emprega o empenho como uma ferramenta de planejamento e fiscalização da execução orçamentária. Por exemplo, há vedação aos Municípios de empenhar, no último mês do mandato do Prefeito, mais do que o duodécimo da despesa prevista no orçamento vigente, bem como veda aos Municípios, no mesmo período, assumir, por qualquer forma, compromissos financeiros para execução depois do término do mandato do Prefeito.

Em tese, são nulos e de nenhum efeito os empenhos e atos praticados em desacordo com essas previsões. Contudo, se o Contratado Público cumpriu a sua parte, o valor é devido pela Administração – sob pena de enriquecimento sem causa.

Ainda assim é vedada a realização de despesa sem prévio empenho. Poderá ser punido o Ordenador de Despesas que deixe de se conformar a essa obrigação.

Para cada empenho, deve ser extraído um documento denominado "nota de empenho" que deve indicar o nome do credor, a representação e a importância da despesa, bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.

O que é a liquidação do empenho?

O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação, que consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

A verificação consistente na liquidação tem por fim apurar (i) a origem e o objeto do que se deve pagar, (ii) a importância exata a pagar e (iii) a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados tem por base (a) o contrato, ajuste ou acordo respectivo, (b) a nota de empenho e (c) os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.

É possível dizer que a liquidação é a condição suspensiva da obrigação prevista no Empenho. A condição suspensiva (necessidade da liquidação da obrigação) gera expectativa de direito, mas suspende tanto a aquisição como o exercício do direito pelo credor da obrigação. Trata-se de obrigação suspensa. Uma vez liquidada, estará extinta a condição suspensiva e serão plenos os direitos do credor.

Quando não é necessária a liquidação, não há condição suspensiva no Empenho.

A partir da liquidação do empenho, em regra, começa a contar o prazo para pagamento previsto no Contrato Público. Segundo a lei nº 8.666/93, art. 40, inciso XIV, alínea a, o prazo não poderá ser superior a 30 dias.

Lei nº 8.666/93, Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

XIV - condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

O prazo de prescrição de cinco anos da dívida pública em relação aos fornecedores da Administração, em regra, inicia deste marco temporal – quando estará caracterizado o inadimplemento da Administração.

O que é a Ordem de Pagamento?

A ordem de pagamento é o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga.
O pagamento da despesa é efetuado pela tesouraria ou pagadoria regularmente instituídos por estabelecimentos bancários credenciados.

As dotações atribuídas às diversas unidades orçamentárias poderão quando expressamente determinado na Lei de Orçamento ser movimentadas por órgãos centrais de administração geral.

É permitida a redistribuição de parcelas das dotações de pessoal, de uma para outra unidade orçamentária, quando considerada indispensável à movimentação de pessoal dentro das tabelas ou quadros comuns às unidades interessadas, a que se realize em obediência à legislação específica.

Até o momento, foram analisadas as três etapas da despesa pública (empenho, liquidação e pagamento). Contudo, a real compreensão do caminho que percorre a despesa pública regularmente empenhada somente pode ser compreendido se também analisados os Restos a Pagar.

Em regra, o pagamento se divide em Programação de Desembolso (PD) e em Ordem Bancária (OB). A PD é emitida pela Unidade Gestora pedindo programação de pagamento para a Secretaria de Fazenda. A OB é feita pela Secretaria de Fazenda ou Tesouraria ordenando o desencaixe dos valores em favor do credor.

O que são Restos a Pagar?

Quando o pagamento não ocorre até 31 de dezembro do ano em que os recursos foram empenhados, ocorre a inscrição em Restos a Pagar.

O sistema orçamentário brasileiro é pautado pelo princípio da anualidade. Segundo tal princípio, pertencem ao exercício as despesas e as receitas nele realizadas e arrecadadas.

Lei nº 4.320/64, Art. 35. Pertencem ao exercício financeiro:

I - as receitas nêle arrecadadas;

II - as despesas nêle legalmente empenhadas.

É normal que despesas liquidadas no final do ano sejam pagas no ano subsequente. Quando a despesa empenhada não é paga até 31 de dezembro do respectivo exercício, o empenho é cancelado e inscrito em Restos a Pagar, que se classificam em “restos a pagar processados” e “restos a pagar não processados”.

• Restos a pagar processados são aqueles em que em 31 de dezembro do exercício correspondente a despesa já estava empenhada e liquidada;
• Restos a pagar não processados são aqueles em que em 31 de dezembro do exercício correspondente a despesa estava empenhada, mas não liquidada.

Em regra, ao final do primeiro bimestre do ano subsequente, parte substancial dos Restos a Pagar serão pagos, depois das liquidações correspondentes. Quando os Restos a Pagar não são pagos, há indício de uma patologia.

A grave crise de irresponsabilidade na gestão dos recursos dos pagadores de impostos chegou ao ápice com o grande financiamento dos Estados por meio do não pagamento de fornecedores e folhas de servidores. Vejam o cenário de Restos a Pagar não pagos no início do ano de 2020:

Tais fatos levam ao seguinte gráfico de proporção dos Restos a Pagar não pagos em relação à Receita Corrente Líquida. Se o Estado de MG usasse toda RCL para o pagamento de Restos a Pagar, lhe sobrariam apenas 38% para despesas com o exercício corrente.

O que são Restos a Pagar sem disponibilidade de caixa?

Segundo a Lei de Responsabilidade Fiscal, é vedado contrair obrigações que serão repassadas para as próximas gestões ou para os próximos anos – dado que isso viola o princípio da anualidade, em que as despesas empenhadas em um ano devem ser pagas pela arrecadação desde determinado ano.

LRF, Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.

Ainda assim, são inúmeros os casos de empenhos não pagos. A Lei de Responsabilidade Fiscal também prevê um relatório quadrimestral chamado “Relatório de Gestão Fiscal” (RGF), determinando que deve contemplar demonstrativos da inscrição das despesas não inscritas por falta de disponibilidade de caixa, cujos empenhos foram cancelados.

LRF, Art. 55. O relatório conterá:

III - demonstrativos, no último quadrimestre:

a) do montante das disponibilidades de caixa em trinta e um de dezembro;

b) da inscrição em Restos a Pagar, das despesas:

1) liquidadas;

2) empenhadas e não liquidadas, inscritas por atenderem a uma das condições do inciso II do art. 41;

3) empenhadas e não liquidadas, inscritas até o limite do saldo da disponibilidade de caixa;

4) não inscritas por falta de disponibilidade de caixa e cujos empenhos foram cancelados;

c) do cumprimento do disposto no inciso II e na alínea b do inciso IV do art. 38.

Há entidades federativas que possuem o entendimento de que a obrigação empenhada e liquidada, mas que não possua disponibilidade de caixa para enfrentar a despesa, não deve ser inscrita em Restos a Pagar por força do art. 55, III, ‘4)’ da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Nesse raciocínio, a obrigação empenhada e liquidada não será inscrita em Restos a Pagar e será paga como Despesas de Exercícios Anteriores (DEA), exigindo novo empenho – que consumirá créditos orçamentários do orçamento corrente.

Temos que esse não é o melhor entendimento e que caracteriza fraude fiscal tal cancelamento – dado que essa obrigação deixará de constar nos demonstrativos orçamentários que apontam a dívida financeira e o cancelamento do empenho não significa que a obrigação deixou de existir.

O que são precatórios judiciais?

Não realizado o pagamento da obrigação empenhada e liquidada, a tendência do credor público é exigir o pagamento, mediante ações de cobrança ou de execução, perante o Poder Judiciário.

Todos os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de decisão judicial ocorrem por meio dos precatórios judiciais, que correm à conta dos créditos orçamentários respectivos. É proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para esse fim.

Contudo, é um risco enorme buscar a dívida pública por meio de ação judicial. Veja-se que Acre (R$ 16,2 milhões), Distrito Federal (R$ 858 milhões), Paraná ($ 2,47 bilhões), Rio de Janeiro (R$ 1,2 bilhão) e São Paulo (R$ 174 milhões) possuem precatórios judiciais vencidos antes de 2000. Doze Estados e o Distrito Federal possuem precatórios não pagos em valor superior a um bilhão de reais.

Conclusão

O contratado deve se pautar pela cautela, dado que somente poderá receber o valor devido com a respectiva autorização orçamentária. Ou seja, se realizado o fornecimento sem a realização dos procedimentos aqui mencionados, o pagamento será impedido – ainda que falem o contrário o Ordenador de Despesas ou Fiscal do Contrato.

São muitas as alternativas para compelir a Administração a fazer o pagamento, afastando a omissão ilegal consistente no não pagamento da despesa empenhada. Entre em contato com o nosso time para podermos ajudar.