Garrastazu Advogados

1 INTRODUÇÃO

A influência do tempo nos direitos e no seu exercício há muito tempo atrai a atenção de juristas. O estudo do tema se justifica pelas constantes polêmicas relativas à prescrição e à decadência, especialmente em face de um contexto em que o tempo parece ser mais célere em função da velocidade das trocas de informação.

Neste artigo opta-se por trabalhar as obras clássicas sobre prescrição e decadência, com o objetivo de descrever a evolução da concepção de prescrição a partir das ideias veiculadas nessas obras ao longo do tempo.

Para desenvolver o tema, em face da dificuldade de análise em separado da decadência e da prescrição, a pesquisa aborda a questão em duas partes. Na primeira parte será trabalhado o exercício do direito no tempo, diferenciando a chamada prescrição aquisitiva da prescrição liberatória, para, então, buscar aproximações e diferenciações entre prescrição e decadência.

Na segunda parte serão abordados os elementos subjetivos e objetivos que influenciam as limitações temporais relativas à prescrição e à decadência no direito civil e no direito do consumidor.

2 O EXERCÍCIO DE DIREITO NO TEMPO

2.1 Usucapião (“prescrição aquisitiva”) e prescrição “liberatória”

Segundo Câmara Leal, a origem da prescrição pode ser identificada no sistema formulário de direito pretoriano. Nesse sistema, o pretor nomeava o juiz e predeterminava uma fórmula, contendo (i) a enunciação da parte não contestada, (ii) a indicação da pretensão do autor, (iii) a atribuição conferida ao juiz para condenar ou absolver e (iv) a autorização para o juiz atribuir às partes a propriedade do objeto litigioso.

Em 520 a Lei Aebutia confere ao pretor o poder de criar novas ações não previstas no direito honorário. O pretor passa a introduzir prazos para a duração de determinadas ações, criando as chamadas ações temporárias, em oposição às ações perpétuas.

Ao estatuir a formula, o pretor incluía uma fase introdutória, em que determinava a absolvição do réu se estivesse extinto o prazo de duração da ação. Porque essa fase introdutória antecedia a fórmula usual, se deu a denominação prescrição.

A palavra prescrição procede da expressão latina praescribere, formado pelas expressões prae e scribere, com o significado de escrever antes ou escrever no começo. Ou seja, a praescriptio não tinha relação com o conteúdo da determinação, mas derivava do caráter introdutório dessa determinação.

Ainda segundo Câmara Leal, caminho semelhante percorreu a chamada prescrição aquisitiva. O pretor introduziu a prescrição longi temporalis, concedendo ao possuidor, em determinados casos, exceção obstativa da reivindicação do proprietário, se sua posse datasse de dez anos, entre presentes, e de vinte anos entre ausentes. Como essa exceção era estatuída pelo pretor na parte introdutória da formula, recebeu a genérica denominação de praescriptio – como ocorreu com a exceção extintiva da ação temporária pelo decurso do prazo de sua duração. Assim, chama atenção, por um lado, que era perfeita a analogia entre essas formas de prescrição (da ação temporária e da reivindicação, constituindo ambas causas extintivas da ação). Nessa linha, Savigny explica que,

a prescrição tem sim parentesco com outros institutos jurídicos que pressupõem o tempo como condição de modificação jurídica. Todavia, chegou-se a uma deterioração teórica e prática deste parentesco, conferindo-lhe uma expansão desmesurada, na tentativa de trazer para um gênero conceitual comum todas as modificações das relações jurídicas pelo tempo.

Por outro lado, lembra Câmara Leal que o usucapião e essa modalidade de prescrição eram institutos diversos. O usucapião seria uma forma de aquisição da propriedade, com exigência de boa-fé e justo título, e a prescrição seria uma exceção processual à ação reivindicatória.

Então, Justiniano unificou os institutos transformando a prescrição da ação reivindicatória em forma de aquisição de propriedade – emprestando seu nome ao instituto.

Pontes de Miranda critica a tentativa de criação de uma teoria geral da prescrição. Para o autor seria um erro a unificação dos institutos pelo elemento comum tempo, eis que os fundamentos da prescrição liberatória e da prescrição aquisitiva são diversos. Nesse ponto, critica alguns autores, como Teixeira de Freitas e Lafaiete Rodrigues, que trataram da matéria conjuntamente sem posicionar-se contra o estudo conjunto dos temas.

Nas origens históricas do direito brasileiro é possível encontrar identificação das modalidades de prescrição nas ordenações filipinas e afonsinas. Ou seja, ainda no século XV. O código Civil português de 1867 (Código Seabra), por exemplo, trazia as regras dos dois institutos em dispositivo único, que pela curiosidade está transcrito no material disponível:

Art. 505. Pelo facto da posse adquirem-se coisa e direitos, assim como se extinguem obrigações pelo facto de não ser exigido o seu cumprimento. A lei determina as condições e o lapso de tempo, que são necessários, tanto para uma como para outra coisa. Chama-se a isto de prescrição.

Já o Código Civil português de 1966 (Código Vaz Serra) passou a dispor em diferentes partes do código a prescrição liberatória e a chamada prescrição aquisitiva.

No contexto brasileiro, ainda sob a vigência do código de 1916, Câmara Leal aponta que não é possível a criação de um conceito único de prescrição aquisitiva e extintiva por diversidade de objeto, condições e efeitos: a prescrição liberatória tem por objeto as ações, como condição a inércia e o tempo e como efeitos extinguir as ações; a prescrição aquisitiva tem por objeto a propriedade, tem como condições a posse e o tempo, acompanhadas de justo título e boa-fé, e seu efeito é a aquisição do domínio.

A essa linha que não reconhece a unificação dos institutos, o autor chama de concepção dualista da prescrição.

O Código Civil de 1916 adotou o posicionamento dualista e dispôs sobre a usucapião, forma de aquisição da propriedade, na parte especial do Código, na parte pertinente ao direito das coisas, enquanto a prescrição liberatória encontra-se na parte geral.

À luz dessas ponderações, alinha-se ao posicionamento de Pontes de Miranda, para quem é causa de confusão a tentativa de englobar sob uma única expressão institutos diversos. Diz ele:

O Código Civil brasileiro de modo nenhum autoriza a se pensar em prescrição aquisitiva, ainda quando a prescrição da pretensão real acarrete a extinção do direito (arts. 739, VI, 745 e 748). As adjetivações ‘aquisitiva’, ‘liberatória’ ou ‘extintiva’, são absolutamente estranhas ao direito brasileiro.

A diferenciação referida por Pontes de Miranda à luz do Código de 1916 mantém-se no código civil de 2002, que trata da prescrição e da usucapião em partes diversas.

No conceito clássico de Modestino, usucapião é “o modo de adquirir a propriedade pela posse continuada durante certo lapso de tempo, com os requisitos estabelecidos na lei”. E a questão ganhou grande sofisticação, a ponto de Nelson Nery identificar oito diferentes espécies de usucapião, que não serão trabalhadas individualmente por não ser este o objeto deste artigo.

A definição da natureza jurídica da usucapião ajuda a compreender o tema. Para Orlando Gomes:

As teorias subjetivas procuram fundamentar a usucapião na presunção de que há o ânimo de renúncia ao direito por parte do proprietário que não o exerce. O raciocínio é este: se o dono de uma coisa se desinteressa de sua utilização durante certo lapso de tempo, é porque a abandonou ou está no propósito de abandoná-la. Em verdade, porém, isso não ocorre. As mais das vezes, não há, de sua parte, essa intenção. Presumi-la é desconhecer a própria natureza humana.

Ou seja, o posicionamento quanto aos fundamentos da prescrição variam.

As teorias objetivas fundamentam a usucapião em considerações de utilidade social. É socialmente conveniente dar segurança e estabilidade à propriedade, bem como consolidar as aquisições e facilitar a prova do domínio. A ação do tempo sana os vícios e defeitos dos modos de aquisição porque a ordem jurídica tende a dar segurança aos direitos que confere, evitando conflitos, divergências e mesmo dúvidas. Bem certo é que “acabar com as incertezas da propriedade” é a “razão final” da usucapião.

A teoria objetiva é a que melhor expressa os princípios de direito, visando o bem estar social decorrente da segurança jurídica. A partir desse elemento comum de interesse público na pacificação das relações jurídicas que entramos item relativo à prescrição e decadência.

2.2 Prescrição e Decadência

Câmara Leal lista sete fundamentos jurídicos da prescrição, relacionados por diferentes doutrinadores. Menciona os seguintes autores e ideias: Coviello cita a ação destruidora do tempo; Savigny traz o castigo à negligência; para Carvalho de Mandonça o fundamento é a presunção de abandono ou renúncia; Collin, Capitant e Savigny citam a presunção de extinção do direito; para Vampré e Carvalho Santos o fundamento é a proteção ao devedor; diminuição de demandas para Savigny. Contudo, é no interesse social subjacente à estabilidade das relações jurídicas que a maioria dos autores aponta como fundamento da prescrição, dentre eles o próprio Câmara Leal.

Pontes de Miranda inverte o raciocínio para indicar como fundamento jurídico da prescrição a proteção àquele que quitou a sua obrigação e que teria que manter eternamente a respectiva documentação. A estes seria dirigida a proteção obtida através da prescrição.

Em relação à decadência, Agnelo Amorim, em obra que marcou época sobre o tema e que será muito utilizada, menciona como fundamento o interesse social na fixação de um prazo para o exercício de determinados direitos.

Nesse contexto, chama-se atenção para o ensinamento atual de Maria Helena Diniz, para quem a prescrição e a decadência são fatos jurídicos stritu sensu, eis que não dependem de ato humano. Já para Pontes de Miranda, a prescrição e a decadência são atos-fatos, eis que subjazem atos omissivo humanos, ainda que involuntários, ao transcurso do prazo.

Assim, pode-se identificar o fundamento fático comum que nos motiva a estudar a matéria: influencias do tempo em relação aos direitos. Nos cabe identificar demais elementos comuns e os elementos diferenciadores.

É no binômio tempo/inércia do titular que repousam a prescrição e a decadência. Quando Câmara Leal e Agnelo Amorim, aqueles que mais se dedicaram ao tema, escreveram a decadência não era regulada pelo direito positivo no Brasil.

Conta Agnelo Amorim o fato folclórico. Diz que o projeto de Clovis Bevilacqua diferenciava a prescrição da decadência ao manter os prazos de prescrição na parte geral e os prazos de decadência na parte especial. Essa diferenciação foi mantida pela comissão revisora extraparlamentar, pela comissão dos XXI deputados e pela Câmara em três discussões regimentais. Contudo, na redação final, supondo-se melhorar o projeto foram reunidos os prazos de decadência e de prescrição. Incidiu, portanto, o Código de 1916 em erro manifesto de classificação.

Câmara Leal chama atenção para o objeto da prescrição, chamando atenção à existência de duas linhas: para uma a prescrição extingue a ação, que identifica como alemã partidária da doutrina romana; para outra a prescrição extingue o direito, que identifica como corrente ítalo-francesa.

Para o autor, a prescrição extingue a ação, não o direito. Isso porque a inércia é a causa eficiente da prescrição, mas o direito em si não sofre extinção pela inércia do titular, uma vez adquirido. O direito entra, como faculdade de agir, para o domínio da vontade do titular, sendo o não uso mera manifestação externa da vontade do titular.

Quando o direito é lesado, surge a situação anti-jurídica, perturbadora da estabilidade do direito e nasce a ação protetiva correspondente. É contra a inércia no exercício da ação, diante da perturbação do direito, que se move a prescrição – porque há um interesse social de ordem pública em que essa situação de incerteza e instabilidade não se prolongue indefinidamente.

Daí concluir Câmara Leal que a prescrição dirige-se contra a ação, não contra o direito em si. A decadência, por outro lado, é “a queda ou perecimento de um direito pelo decurso do prazo fixado ao seu exercício, sem que seu titular tivesse exercido.”

Nessa linha, autor identifica três diferenças entre a prescrição e a decadência: em primeiro lugar, na linha da escola alemã, a prescrição extingue diretamente a ação e indiretamente o direito subjacente, enquanto a decadência extingue diretamente o direito e indiretamente a ação correspondente; em segundo lugar, quanto ao momento do nascimento dos prazos de prescrição e decadência, aponta como traço diferencial que o prazo de decadência inicia no momento em que o direito nasce, enquanto a prescrição nasce quando da violação de um direito já existente; em terceiro lugar, quanto à natureza do direito extinto, na decadência é extinto um direito nascido, mas nunca efetivo pela falta de exercício e a prescrição pressupõe um direito nascido e efetivo, mas extinto peça falta de proteção pela ação contra a violação sofrida.

É possível sintetizar a doutrina de Câmara Leal através do seguinte raciocínio: todo direito nasce de um fato que a lei atribui um determinado efeito. Contudo, a lei pode condicionar a efetividade desse direito ao seu exercício em determinado período de tempo, sob pena de caducidade. Assim, o objeto da decadência é “o direito que, por determinação da lei ou da vontade do homem, já nasce subordinado à condição de exercício em limitado lapso de tempo”.

Veja-se bem: não se trata da violação de um direito, mas de condicionamento temporal ao exercício de um direito. Coloca o autor:

É de decadência o prazo estabelecido pela lei, ou pela vontade unilateral ou bilateral, quando prefixado ao exercício do direito pelo seu titular. E é de prescrição, quando fixado, não para o seu exercício, mas para o exercício da ação que o protege. Quando, porém, o direito deve ser exercido através da ação, originando-se ambos do mesmo fato, de modo que o exercício da ação representa o próprio exercício do direito, o prazo estabelecido para a ação deve ser tido como prazo prefixado ao exercício do direito, sendo, portanto, de decadência, embora aparentemente se afigure de prescrição.

Assim, o critério proposto por Câmara Leal para diferenciar a prescrição e decadência é: verificar se o direito e a ação nascem concomitantemente, do mesmo fato. Ainda que a ação represente um meio para o exercício do direito, trata-se de prazo decadencial.

Agnelo Amorim, em obra marcante sobre o tema, critica esse posicionamento por ausência de cientificidade, ao diferenciar os institutos por seus efeitos, não por sua natureza jurídica. No artigo CRITÉRIOS CIENTÍFICOS PARA DISTINGUIR A PRESCRIÇÃO DA DECADÊNCIA E PARA IDENTIFICAR AS AÇÕES IMPRESCRITÍVEIS, o autor fixa as balizas que mais tarde são acolhidas pelo código civil de 2002.

As conclusões do autor são: (i) estão sujeitas à prescrição as ações condenatórias e somente elas; (ii) estão sujeitas à decadência as ações constitutivas que tem prazo especial fixado em lei. A decadência da ação que é indireta, eis que atinge diretamente o direito e indiretamente a ação; (iii) são perpétuas (ou imprescritíveis) as ações constitutivas sem prazo fixado em lei e as ações declaratórias. Igualmente, são sempre prescritíveis as ações condenatórias.

Agnelo Amorim chega a essas conclusões ao analisar a natureza jurídica dos direitos e as ações judiciais necessárias para o seu resguardo. O autor adota a diferenciação de direitos subjetivos proposta por Chiovenda, separando os direitos a uma prestação de fazer dos direitos potestativos.

Os direitos a uma prestação correspondem a obrigações de fazer, não fazer ou dar (direitos de prestação). Em relação a estes direitos sempre há um sujeito ativo (credor) e um sujeito passivo (devedor). Compõem esse classe de direito as ações reais e pessoais.

A segunda classe de direitos é a de direitos potestativos e trata da espécie de direitos em que a lei confere o direito a determinadas pessoas influírem unilateralmente sobre a situação jurídica de outras. Diz Chiovenda:

Esses poderes (que não se devem confundir com as simples manifestações de capacidade jurídica, como faculdade de testar, de contratar e semelhantes, a que não corresponde nenhuma sujeição alheia), se exercitam e atuam mediante simples declaração de vontade, mas, em alguns casos, com a necessária intervenção do juiz. Têm todas de comum tender à produção de um efeito jurídico a favor de um sujeito e a cargo de outro, o qual nada deve fazer, mas nem por isso pode esquivar-se a esse efeito, permanecendo sujeito à sua produção. A sujeição é um estado jurídico que dispensa o concurso de vontade do sujeito, ou qualquer atitude dele.

Cita Agnelo Amorim os seguintes direitos potestativos: o poder de o mandante e o doador de revogarem o mandato e a doação; o poder que tem o condômino de desfazer o condomínio, o poder que tem o herdeiro de aceitar ou renunciar à herança; o poder de dar vida a um contrato mediante aceitação da proposta;

Outra característica dos direitos potestativos é que não poderiam ser objeto de violação e a estes não corresponde qualquer prestação.

Quanto à forma de exercício dos direitos potestativos, podem ser exercidos: (i) sem necessidade de ação judicial, como a revogação do mandato; (ii) por meio de ação judicial quando aquele com sujeição não concorda, como o direito do condômino de dividir a coisa comum; ou (iii) necessariamente por meio de ação judicial, chamadas de ações necessárias, como os direitos relativos a filiação e estados da pessoa.

Fixadas as premissas de oposição entre os direitos subjetivos de prestação e os direitos potestativos, Agnelo Amorim adota a classificação tripartite das ações de Chiovenda e identifica que (a) os direitos subjetivos de prestação somente podem ser tutelados por ações condenatórias; Ou seja, as ações condenatórias tutelam direitos passivos de violação com vistas a submeter o devedor à prestação correspondente; (b) os direitos potestativos somente eles podem ser tutelados por ações constitutivas positivas ou negativas; A ação constitutiva cabe quando o autor não busca uma prestação, mas visa à criação, a modificação ou a extinção de um estado jurídico; e (c) as ações declaratórias somente buscam segurança jurídica e não servem para tutelar direitos subjetivos ou potestativos;

A partir dessas premissas Agnelo Amorim conclui que quando violado o direitos de prestação, nasce a pretensão correspondente, dando azo ao início do prazo de prescrição da ação condenatória. Daí que somente direitos de prestação ensejam a prescrição da ação.

Segundo o autor, esse posicionamento é referendado pelo estudo da doutrina e da jurisprudência, que identificam como prescricionais os dispositivos do código de 1916 dirigidos às ações condenatórias.

Daí a primeira regra fundamental: todas as ações condenatórias, e somente estas, estão sujeitas a prazo prescricional.

Em relação aos direitos potestativos, Agnelo Amorim lembra que são características dos direitos (i) a sua facultatividade e (ii) inesgotabilidade. Ou seja, ninguém é obrigado a exercer direitos e os direitos não se esgotam pelo não exercício. Contudo, a situação de sujeição que caracteriza os direitos potestativos pode ser considerada socialmente indesejada, com potencial de pertubar a ordem pública. Dessa forma, assim como ocorreu com as ações condenatórias, surgiu a necessidade de limitar o prazo para o exercício de alguns direitos potestativos que contribuem de maneira acentuada para a intranquilidade social. Por exemplo, o direito de propor ação rescisória, o direito de preferência.

E conclui Agnelo Amorim que quando a legislação não atribui prazo para o exercício do direito prevalece a inesgotabilidade do direito. A partir dessas premissas alcançamos as duas ultimas conclusões, visto que os direitos potestativos, quando necessário, são exercidos através de ações constitutivas. Daí a segunda e terceira regras: estão sujeitas à decadência as ações constitutivas que tem prazo especial fixado em lei. A decadência da ação que é indireta, eis que atinge diretamente o direito e indiretamente a ação; e são perpétuas (ou imprescritíveis) as ações constitutivas sem prazo fixado em lei e as ações declaratórias.

Uma pequena polêmica pode deixar a questão mais interessante. Para Humberto Theodoro Junior os direitos de personalidade são imprescritíveis, eis que os titulares não podem deles renunciar. Contudo, as repercussões patrimoniais, perseguidas através de ações condenatórias por violações aos direitos de personalidade, estariam sujeitas a prescrição. Para Tepedino, contudo, impedir a indenização seria fazer convalescer a lesão – dando a entender o autor que seria essa pretensão condenatória imprescritível.

Humberto Theodoro Junior já na vigência do código civil prestou homenagem a Agnelo Amorim afirmando que esse posicionamento foi acolhido pelo Código Civil de 2002. A ressalva que pode ser feita está no esclarecimento técnico que a prescrição seria a extinção da pretensão, não da ação.

Ou seja, há a ponderação de que a ação é um direito autônomo e abstrato de acesso ao Judiciário – que não é suprimido pela prescrição. A prescrição implica, isso sim, na perda da possibilidade de fazer valer o direito subjetivo judicialmente. Ou seja, não resulta na perda do direito em si ou no impedimento de acesso à jurisdição.

É, pois, a actio em sentido material – direito à prestação que irá reparar o direito violado – que será o objeto da prescrição. Não é nem o direito subjetivo material da parte, nem o direito processual de ação que a prescrição atinge, é apenas a pretensão de obter a prestação devida por quem a descumpriu (actio romana ou ação em sentido material).

Esse posicionamento já estava presente na obra de Nelson Luiz Pinto, ainda em 1984, que chega à curiosa conclusão de que tanto a prescrição quanto a decadência fulminam o fundamento de uma pretensão processual (não a própria pretensão processual em si). Para tanto, o autor inicia seu raciocínio ao afirmar que não seria possível compreender os objetos da prescrição e da decadência sem uma análise à luz da Teoria da Ação.

Lembra o autor que até o início do século XIX não existiam trabalhos científicos sobre a ação, eis que o processo judicial não era estudado autonomamente. Na época, o direito subjetivo material e a ação eram considerados um único direito – época em que ficou sem explicação a prática de atos judiciais quando verificado ao final do processo que o autor não tinha o direito pleiteado. Igualmente, a ação declaratória negativa, em que se acessa o Judiciário para declarar a inexistência de relação jurídica material, não podia ser explicada. Daí a processualística na metade do século XIX se preocupar em explicar o acesso ao Judiciário de forma desvinculada ao direito subjetivo alegado, eis que aqueles que possuem o direito pleiteado e aqueles que não possuem recebem o mesmo tratamento ao acessar o Judiciário. Afinal, é impossível antes do processo dizer quem tem e quem não tem razão. Chiovenda, a partir das premissas já trabalhadas nessa obra, identificava no direito de ação um direito potestativo.

A partir dessa problemática instalou-se grande controvérsia, inclinando-se a doutrina brasileira à doutrina de Liebman, que define a ação como sendo um direito subjetivo processual, desvinculado do eventual direito subjetivo material. Define a ação como o:

Direito de provocar o julgamento do pedido, a decisão da lide. É abstrata, porque, tendo por conteúdo o julgamento do pedido, inclui ambas as hipóteses, em que este for julgado procedente ou improcedente, mas é subjetiva determinada, porque é condicionada à existência dos requisitos definidos como condições da ação. A possibilidade de requerer dos órgãos jurisdicionais uma decisão, seja qual for, mesmo uma decisão que recuse julgar o pedido, não é um direito subjetivo, porque compete a todos, em qualquer circunstância, e constitui, por assim dizer, o ar em que vive uma ordem jurídica constituída. É um direito subjetivo, e propriamente o direito de ação, aquele que, nas condições indicadas, compete a uma pessoa, que pretende obter do Poder Judiciário a aplicação do direito a um conflito de interesses. Mas entre essas condições não se inclui a procedência da pretensão do autor, porque a ação não é o direito de ver acolhido e sim, mais simplesmente, de ver julgado o pedido formulado. Que ele seja acolhido ou rejeitado é assunto que cabe ao juiz decidir como resultado de seu conhecimento da lide, e que se resolve de conformidade com o direito aplicável à espécie. Do ponto de vista processual, a ação é o direito ao julgamento do pedido, não a determinado resultado favorável do processo.

Para Nelson Luiz Pinto, contudo, a prescrição e a decadência atingem o que chama de fundamento de uma pretensão processual, que explica como sendo a materialização de pretensão de direito material. Daí referir que a expressão pretensão, só deveria ser empregada com o significado de pretensão processual.

Pretensão é o pedido contido na ação, é aquilo que é levado ao Poder Judiciário, é a afirmação em juízo da existência de um direito, sinônimo de lide, de objeto litigioso, de mérito. Vemos pretensão apenas nesse sentido, processual. Não falamos em "pretensão de direito material", apesar de reconhecermos que essa expressão é utilizada pela maioria dos doutrinadores. Esta, para nós, não existe como realidade no Direito brasileiro. É apenas uma realidade do pensamento, uma vontade interna, está na mente daquele que tem um direito subjetivo. Nada pode atingi-la, molestá-la. Essa vontade interna do sujeito só passará a ter relevância jurídica, quando servir de fundamento para a dedução, em juízo, de uma pretensão processual. Somente enquanto fundamento de uma pretensão poderá ela ser atingida, molestada, o que pode ocorrer através da prescrição ou da decadência.

No contexto das ponderações desse artigo, foi visto que, na classificação de Chiovenda, o direito subjetivo pode ser de prestação ou potestativo. Quando lesado o direito de prestação, nasce o direito subjetivo de restauração, ou, para Nelson Pinto, nasce uma "pretensão de direito material", como “uma vontade interna de fazer valer um direito subjetivo” ou “o fundamento de uma pretensão processual, a possibilidade de se deduzir em juízo uma pretensão fundada” .

Com relação aos direitos potestativos, como já visto, estes não são passiveis de lesão. Então, a própria existência de um direito subjetivo potestativo faz surgir o fundamento para uma pretensão processual. Contudo, o fundamento da pretensão processual, para Nelson Pinto, não se confunde com o próprio direito subjetivo potestativo, por derivar dele - e algo não poderia derivar de si mesmo.

Assim, a partir dessas mesmas premissas, Nelson Pinto conclui que a pretensão processual surge do nascimento de um direito potestativo ou da lesão de um direito de prestação. Nessa linha, tanto a prescrição quanto a decadência não atingem o direito subjetivo subjacente (daí a impossibilidade de repetição do pagamento de dívida prescrita). A prescrição e a decadência fulminam, para o autor, o fundamento da pretensão processual, a pretensão fundada que internamente o autor entende como legítima. Ou seja, é extinto o elemento que possibilitaria um julgamento de procedência da ação, do ponto de vista processual. Contudo, apesar de fulminado o fundamento da pretensão, esta subsiste, eis que permanece o dever de o Judiciário resolver a lide.

Com relação à decadência, observa o autor que o direito potestativo não seria atingido diretamente, mas seria fulminado o fundamento da pretensão processual constitutiva. Como fundamento para tanto, o autor afirma que, na maioria das vezes, o direito potestativo tem razão de ser enquanto fundamento de uma pretensão processual. Quando esgotado o prazo fixado para que esse fundamento de uma pretensão pudesse ser exercido, acaba sem qualquer utilidade para o titular. Contudo, quando a lei não fixa tempo para que o direito potestativo seja fundamento uma pretensão processual, há um fundamento de pretensão que é perpétuo. Ou seja, nunca será atingido pela decadência.

A partir dessas premissas conclui Nelson Pinto:

O alvo da prescrição e da decadência é o mesmo, o fundamento da pretensão processual. A diferença está no direito subjetivo que deu origem a esse fundamento. A decadência atinge o fundamento de uma pretensão processual constitutiva, derivado de um direito subjetivo potestativo. A prescrição, por sua vez, atinge o fundamento de uma pretensão processual condenatória ou executiva, derivada de um direito subjetivo a uma prestação. Com isto, esperamos ter justificado o critério distintivo dos institutos, acolhido no item anterior.

Apesar das inteligentes observações de Nelson Pinto, anteriores ao Código Civil de 2002, com relação à prescrição, incorporando o posicionamento alemão, a legislação positivou que é a pretensão, não o seu fundamento, que é extinta. Diz o CC de 2002:

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Isso, diga-se, é um aprimoramento legislativo já que o código de 1916 nada dispunha sobre a matéria. Em qualquer caso, com relação à decadência, a legislação deixou de dispor sobre o seu objeto, se seria o próprio direito ou se seria o fundamento da pretensão processual constitutiva.

Em qualquer caso, inovou o código civil de 2002 ao disciplinar a decadência e facilitou ao interprete a sua identificação ao posicionar os prazos decadenciais na parte especial, em oposição aos prazos prescricionais.

Realizada a diferenciação entre prescrição e decadência, podemos avançar na identificação de elementos que influenciam as ordinárias limitações temporais aos exercícios.

3 ELEMENTOS INFLUENTES NAS LIMITAÇÕES TEMPORAIS AO EXERCÍCIO DE DIREITO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

3.1 Prescrição e decadência no Código Civil de 2002

Segundo Tepedino são condições da prescrição (a) a existência de uma pretensão a ser exercida, (b) a inércia continuada do seu titular pelo período fixado em lei e (c) a ausência de causas que impeçam o transcurso do lapso temporal.

Assim, como a legislação fez opções com relação aos prazos para o exercício de pretensões, foram positivados determinadas (i) causas para impedimento do início do prazo, (ii) causas para a suspensão do prazo já iniciado, (iii) causas de interrupção do prazo antes de sua conclusão e (iv) hipótese de reinício do prazo de prescrição quando já encerrado, que é a renúncia.

O código de 2002 repetiu o código de 2016 e listou em três dispositivos distintos causas que classifica como impeditivas e suspensivas do prazo de prescrição, nos artigos 197, 198 e 199, causas essas que ganham importância em face da diminuição de prazos no novo código.

As chamadas causas morais constam no art. 197, dispondo que não corre a prescrição entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal, entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar e entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

Essas chamadas causas morais decorrem do fundamento de que determinadas relações não devem ser embaraçadas pela desconfiança. Ou como Diz Caio Mário, “não devem ter sua relação perturbada pela desconfiança, nem obrigar a um clima de vigilância, inspirador de choques de interesses inconvenientes à boa harmonia.”

À luz dos princípios subjacentes, a doutrina ao interpretar esse dispositivo chega a interessantes conclusões. Tepedino, por exemplo, refere que também não corre o prazo prescricional na união estável e que corre a prescrição na separação de fato. Igualmente, a destituição do poder parental implica no curso da prescrição, exceto em face de incapacidade do destituído ou do filho incapaz.

As causas que Tepedino de impedimento absoluto de agir estão previstas no art. 198 do atual Código Civil. Dispõe o dispositivo que não corre a prescrição contra os incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil (os menores de dezesseis anos, os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos e os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade), bem como contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios e contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Tepedino identifica nos incisos do art. 198 situações especiais que impedem o titular do direito de agir, chamando atenção à opção do legislador em preservar os incapazes da supressão da pretensão decorrente da não da ação ao longo do tempo – inclusive contra o incapaz não representado.

Para Carvalho Santos seria necessária a interdição judicial para tanto evitar o curso da prescrição. Contudo, para Câmara Leal a sentença de interdição declara situação anterior, não sendo a interdição que implica incapacidade, mas a incapacidade que determina a interdição e determina também o impedimento ou suspensão do prazo de prescrição.

Tepedino, em relação a essas causas que chama de impedimento absoluto de agir, afirma que o rol é taxativo, mas admite que é possível interpretação extensiva, a diferenciando da analogia. A interpretação extensiva seria aquela em que o legislador disse menos que desejava, cabendo ao interprete integrar o dispositivo. Por exemplo, tendo em vista que a razão da norma seria o impedimento de ordem legal, daí ser possível, nessa interpretação incluir a paralisação da justiça, ou a ocultação dolosa do devedor.

Por fim, as causas que podem ser chamadas de impeditivas objetivas da pretensão estão dispostas hoje no art. 199 do Código Civil de 2002, dispondo que não corre igualmente a prescrição pendendo condição suspensiva, não estando vencido o prazo ou pendendo ação de evicção. Esse o dispositivo é particularmente criticado, eis que se não existisse, ainda assim não correria a prescrição, na medida em que trata de pretensões não exercitáveis.

Igualmente, quando a ação se originar de fato a ser apurado no juízo criminal, também não corre a prescrição.

Nesse contexto, Flavio Tartuce identifica o impedimento e a suspensão como situações entre pessoas e a interrupção como atos do credor ou do devedor. O impedimento não permite o início do prazo; a suspensão pausa o curso do prazo que já está correndo; e a interrupção zera o prazo antes de seu final.

Por disposição legal a interrupção da prescrição somente pode ocorrer uma única vez e ocorre pelo despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordena a citação, por protesto, pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores, por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor ou por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Dispôs o legislador, ainda, que o prazo de prescrição não pode ser alterado por acordo das partes, mas que a prescrição pode ser renunciada após o seu encerramento, de maneira expressa ou tácita. Será tácita quando se presumir de fatos incompatíveis com a prescrição – como um pedido de prorrogação de prazo ou oferta de garantia.

Em fevereiro de 2006 foi alterado o CPC para suprimir o dispositivo que impedia o conhecimento de ofício da prescrição. Flávio Tartuce identifica como fundamento da alteração a celeridade processual. Ao assim proceder o legislador deu fim à clássica diferenciação entre a prescrição e a decadência, em que a prescrição não podia ser conhecida de ofício – ao contrário da decadência. Nesse contexto, pondera-se que, ainda assim, o juiz não pode deixar de citar o réu para que este possa eventualmente exercer seu direito de renúncia à prescrição, previsto no art. 202 do Código Civil.

Podemos rememorar Pontes de Miranda, que afirma que persiste a obrigação moral após a prescrição e que esta poderá ser honrada sem permitir a repetição do valor correspondente. Ou seja, o sistema jurídico não retira do devedor a faculdade de renunciar à prescrição.

Uma última dificuldade em relação à prescrição que merece destaque é o seu termo inicial. Diz o art. 189 do Código Civil que, violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Ao interpretar esse dispositivo, Nelson Nery afirma que o termo inicial é a própria lesão, não o momento do conhecimento. Para Flavio Tartuce o termo inicial é o conhecimento da lesão, interpretação a que atribui como manifestação da boa-fé na interpretação do STJ.

Em regra, não se aplicam à decadência as disposições relativas à decadência. Porque a decadência trata do exercício de direitos, é dito que os prazos decadenciais não estão sujeitos a suspensão ou interrupção e não podem ser aumentados ou diminuídos quando fixados em lei.

Contudo, o legislador optou por incorporar duas regras típicas da prescrição, previstas nos artigos 195 e 198 do Código Civil. Assim, os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à decadência, ou não a alegarem oportunamente. Da mesma forma que no caso da prescrição, não corre a decadência contra os incapazes de que trata o art. 3º do Código (os menores de dezesseis anos, os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos e os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade).

Igualmente dispôs a legislação que é nula a renúncia à decadência fixada em lei, que o juiz deve conhecer de ofício da decadência fixada em lei, bem como que aquele a quem aproveita pode alegar em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode conhecer de ofício.

3.2 Prescrição e decadência no Código do Consumidor

Cumprindo a disposição constitucional prevista no art. 48 das Disposições Transitórias, o CDC assumiu o papel de norma geral em quanto às relações de consumo, buscando concretizar o mandamento constitucional de promoção da defesa do consumidor pelo Estado (CF, art. 5º, XXXII). Ou seja, desde a sua origem, a Constituição orienta o legislador ordinário quanto ao seu o dever de proteção ao consumidor.

Segundo Alberto do Amaral Júnior, o Código tem como fundamento o princípio da vulnerabilidade do consumidor, buscando conferir ao consumidor as informações indispensáveis e os instrumentos próprios para a tutela dos seus interesses. Para o autor, “Deve-se reconhecer que não se trata simplesmente de um Código do consumo, mas de um Código de Defesa do Consumidor, integrando, por isso, a chamada ordem pública de proteção.”

O Código de Defesa do consumidor dedicou dois artigos à prescrição e decadência, os artigos 26 e 27. Nesses dispositivos o código explicitamente distingue as duas espécies de prazos.

O prazo decadencial explicitamente é relacionado ao direito potestativo conferido ao consumidor de reclamar pelos vícios rebiditórios, compreendidos como vícios de qualidade ou quantidade que tornem produtos de consumo duráveis ou não duráveis impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, bem como são vícios aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza. A decadência prevista no CDC tem dois prazos: trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis e noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.

É complexa a tarefa de identificar o que deve ser considerado bem durável. Segundo William Santos Ferreira, bens não duráveis são aqueles que “se exaurem no primeiro uso ou em pouco tempo após a aquisição”, embora se reconheça o grande subjetivismo conferido ao intérprete em face da dificuldade de conceituar o que é durável ou não.

Houve grande dilatação dos prazos de decadência, em relação ao art 178 do Código Civil de 1916, que dispunha ser o prazo de apenas quinze dias para os bens móveis e de seis meses para os bens imóveis. Observa William Santos Ferreira que o critério diferencial empregado pelo Código Civil é a mobilidade dos bens (móveis ou imóveis). Contudo, o CDC optou por utilizar uma distinção baseada na durabilidade dos produtos ou serviços. Este é um critério muito mais consentâneo com a realidade da sociedade de consumo.

Em qualquer caso, nota-se a sintonia do legislador com a dinâmica empresarial e do consumo, em face da fixação de prazos não excessivamente longos para a reclamação no Código, cuja finalidade é a proteção do consumidor. Excedido o prazo previsto, não terá mais o adquirente o direito potestativo que coloca o fornecedor em posição de sujeição.

O prazo prescricional explicitamente trata da lesão decorrente de direito de prestação decorrente do fato do produto, entendido como o dano causado ao consumidor por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Veja-se que o Código de Defesa do Consumidor divide a responsabilidade nas relações de consumo em duas espécies: decorrente de vício do produto e do serviços (arts. 18  e 25 , do CDC) e por acidentes de consumo, denominado como responsabilidade pelo fato do produto (arts. 12  e 17 , do CDC).

Assim, optou o legislador, a partir dessa separação, em designar um prazo de prescrição à hipótese de responsabilidade pelo fato do produto e um prazo decadencial à hipótese de responsabilização pelo vício rebiditório.

Ou seja, quanto à responsabilidade pelo fato, foi expresso o código ao designar prazo de prescrição. Quanto à responsabilidade pelo vício, o legislador optou por expressamente designar um prazo de decadência.

Especificamente quanto ao momento deflagrador do prazo de prescrição, o CDC optou por eleger dois requisitos que devem estar simultaneamente presentes, o conhecimento do dano e o conhecimento de sua autoria.

Ao tratar da matéria, Marcelo Fonseca Boaventura refere que o conhecimento do dano pressupõe o reconhecimento dos requisitos veiculados na lei, tornando-o uma espécie de requisito implícito. “Assim, o dies a quo do prazo de prescrição é o momento em que a vítima teve conhecimento do dano, do defeito e da identidade do fornecedor” .

Nota-se que a finalidade dos requisitos eleitos pela legislação é proteger a vítima do fato do produto, que, conforme o caso, conhece o dano e o defeito, mas não a identidade do responsável. Igualmente, conforme o caso, conhece o dano e a identidade do responsável, contudo somente mais tarde identifica que o dano decorre de um defeito do produto.

Nesse contexto, refere Luís Daniel Pereira Cintra que se o consumidor quiser valer-se do tratamento que o CDC confere à responsabilização pelo fato do produto (objetiva), deve atuar dentro do prazo prescricional. Contudo, a não observância do prazo não retiraria do consumidor a faculdade de ir à juízo com base nas disposições do Código Civil, agora com o ônus de provar a culpa do fornecedor.

Em relação à decadência, dispôs o CDC que o prazo decadencial destinado aos vícios rebiditórios inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito, diferenciando duas espécies de vícios, o aparente e o oculto. O vício aparente é aquele de fácil constatação. O vício oculto é aquele em que não é possível a sua identificação sem que se debruce com atenção sobre a questão, sendo, e, portanto, de difícil constatação.

Quando o vício é aparente ou de fácil constatação, o prazo de decadência inicia a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução do serviço (art. 26, § 1º , do CDC). Se o vício é oculto, o prazo de decadência inicia no momento em que ficar evidenciado o defeito (art. 26, § 3º , do CDC).

A questão é problemática em relação a bens de consumo duráveis, quando o defeito não é conhecido. Isso porque são duráveis, mas não são eternos. Daí referir Luís Daniel Pereira Cintra que nem sempre o problema que presente será um vício instalado no produto, por exemplo, desde a sua entrega ao consumidor. Para o autor,

caberá ao consumidor fazer prova da existência do vício, sendo possível, se for o caso, a inversão de tal ônus, a seu favor, com fulcro no art. 6.º, VIII , do CDC. Será de incumbência do fornecedor, contudo, a tarefa de demonstrar a procedência de sua alegação no sentido da não anterioridade do vício, ou seja, a comprovação de que o problema manifestado decorreu ou da má utilização do produto, ou do esgotamento do seu ciclo vital. Tem-se com isso um freio ao "obsoletismo planejado.

Veja-se que o CDC, embora fixe o termo inicial do prazo de decadência da reclamação do vício oculto, deixou de dispor sobre qual o prazo correspondente. Para Marcelo Fonseca Boaventura, nesse caso, o prazo decadencial facultado ao consumidor para reclamar dos vícios ocultos é o mesmo dos vícios aparentes ou de fácil constatação.

Observe-se que a diferenciação veiculada pelo CDC, quanto ao momento deflagrador do prazo decadencial entre vícios ocultos e aparentes não se relaciona com o prazo em si. Os prazos são de trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis e de noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis, modificando-se apenas o termo inicial, conforme o vício seja aparente ou oculto.

Nesse contexto, mencione-se o posicionamento de Marcelo Fonseca Boaventura, que identifica que os prazos decadenciais veiculados pelo CDC tratam exclusivamente de vícios do produto e do serviço por inadequação e por quantidade, de forma que, em relação aos vícios por insegurança do produto ou do serviço,

não há que se falar em prazo decadencial, pois eles dizem respeito ao direito do consumidor à vida, à saúde e à segurança, que não se sujeitam à decadência. O art. 26 , do CDC somente alcança os vícios de qualidade por inadequação e os vícios por quantidade (arts. 18, 19 , 20  e 21 , do CDC).

Conforme o Código Civil de 2002, os prazos decadenciais não se suspendem ou se interrompem, salvo disposição de lei em contrário (art. 207). Nesse contexto, é curiosa a opção do CDC ao dispor que obstam a decadência a reclamação formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente e a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. Apesar da lição de Marcelo Fonseca Boaventura, para quem o significado de obstar implica em um impedimento de início do prazo preclusivo, tem-se que se trata de verdadeira interrupção do prazo decadencial.

Veja-se que, adquirido o bem com vício aparente, imediatamente inicia o prazo decadencial de 30 ou 90 dias, conforme trate-se de bem ou serviço não duráveis ou duráveis, respectivamente. Quando, no vigésimo dia o consumidor promove a reclamação, o prazo já em curso é obstado. Ou seja, tem seu seguimento impedido. Quando do recebimento da resposta transmitida de forma inequívoca, novo prazo será iniciado em sua integralidade. Trata-se, portanto, de verdadeira causa interruptiva do prazo decadência.

Em relação à prescrição, foi vetado o dispositivo que dispunha sobre a interrupção da prescrição, por causa de erro em sua redação. Assim, o CDC não traz qualquer disposição sobre causas suspensivas, interruptivas e impeditivas do prazo prescricional. Para William Santos Ferreira não é possível a utilização das chamadas causas obstativas da decadência.

Não é cabível, como defendem alguns, a aplicação do § 2.º do art. 26 (que trata das causas obstativas da decadência), porque não há no direito positivado a remissão indispensável, já que esta foi vetada, não havendo qualquer outro dispositivo que possibilite através de uma interpretação sistemática a aplicação das causas obstativas da decadência, até porque estas pelo próprio emprego de terminologia específica ao instituto da decadência ("obstam a decadência") não admitem uma interpretação extensiva.

De outro lado, as causas suspensivas, interruptivas e impeditivas da prescrição previstas no Código Civil de 2002 se coadunam com a sistemática do CDC, podendo-se concluir que não corre a prescrição, também nas relações de consumo, contra os incapazes de que trata o art. 3o (menores de dezesseis anos, os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática de determinados atos, e os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade), contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios, contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra (art. 198), bem como não corre a prescrição pendendo condição suspensiva, não estando vencido o prazo e pendendo ação de evicção.

4 CONCLUSÃO

Origens históricas contribuíram para a dificuldade de delimitação dos institutos da prescrição aquisitiva ou usucapião, da prescrição e da decadência, sendo a primeira identificação a atingir razoável harmonização doutrinária é separação temática entre a usucapião e a prescrição – que foi objeto de positivação. A usucapião é modo de aquisição de propriedade e a prescrição é modo extintivo da pretensão ou da ação em sentido material;

O Código de 1916 deixou de dispor sobre decadência e deixou de separar os prazos de prescrição e decadência, delegando à doutrina tratar sobre o tema em grave erro de classificação. A doutrina passou a identificar as diferenças entre prescrição e decadência principalmente por seus efeitos: a prescrição extingue a ação e a decadência extingue o direito; Isso porque nasce o prazo de prescrição quando da violação de um direito já existente e inicia a decadência no momento em que o direito nasce. Na decadência é extinto um direito nascido, mas nunca efetivo pela falta de exercício. A prescrição pressupõe um direito nascido e efetivo, mas sem possibilidade de tutela judicial pela falta de ação ou pretensão contra a violação sofrida.

Por acreditar que os critérios até então estabelecidos careciam de cientificidade, em obra marcante, Agnelo Amorim esclareceu que os prazos de prescrição ocorrem somente em relação às ações condenatórias, que veiculam pretensões relativas a direitos subjetivos de prestação, reais ou pessoais. Os prazos de decadência se dirigem aos direitos potestativos que são tutelados por ações constitutivas positivas ou negativas e devem estar fixados na lei ou em contrato. Por fim, concluiu que são perpétuas (ou imprescritíveis) as ações constitutivas sem prazo fixado em lei e as ações declaratórias, que não buscam pretensões pessoais ou reais.

O Código Civil de 2002 adotou essas premissas e diferenciou a decadência e a prescrição, criando disciplina específica para a decadência, cujos elementos impeditivos, suspensivos e interruptivos ganham importância em face da diminuição operada pela nova legislação em relação aos prazos que condicionam o exercício de direitos.

Por sua vez, o Código do Consumidor regrou expressamente a decadência e a prescrição nas relações de consumo, de forma a concretizar segurança jurídica nas relações de consumo – empregando critérios de durabilidade dos bens e serviços, no lugar da qualidade de móveis ou imóveis, dentre outras tantas questões que merecem destaque.