Garrastazu Advogados

Os contratos administrativos, como contratos típicos da Administração, sofrem a incidência de normas especiais de direito público, sendo regulados, em âmbito infraconstitucional, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 e demais legislações esparsas.

Uma das maiores características do contrato público é que o Estado e o contratado se encontram em posição de desigualdade, uma vez que a Administração Pública possui uma posição de supremacia em relação ao contratado.

Um exemplo desta superioridade são as cláusulas exorbitantes, que poderiam vir a ser consideradas ilícitas em contratos firmados entre particulares, por conferirem privilégio a Administração em relação ao contratado. Dentre estas podemos citar a exigência de garantia, prevista na Lei nº 8.666, de 1993.

Art.56.A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II - seguro-garantia; III - fiança bancária. § 2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3º deste artigo. § 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. § 4º A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. § 5º Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

Assim, a exigência de garantia fornecida pelo contratado é uma prerrogativa da Administração, com o intuito de assegurar a adequada execução do pretendido:

A lei remete à discricionariedade da Administração a exigência da garantia. Poderá (deverá) ser exigida apenas nas hipóteses em que se faça necessária. Quando inexistirem riscos de lesão ao interesse estatal, a Administração não precisará impor a prestação de garantia

A Lei de Licitações prevê, em verdade, três espécies de garantias a serem prestadas pelos licitantes ou contratados perante a Administração contratante. Carlos Pinto Coelho Motta explica que “o edital, sob pena de vício insanável, não poderá eleger a modalidade de garantia”

Do dispositivo legal anteriormente colacionado percebe-se que a exigência é uma discricionariedade do Gestor que deverá estar obrigatoriamente prevista no instrumento convocatório, em razão do princípio da vinculação, para que possa ser exigida.

A opção do legislador se deu pois nem sempre a garantia representará um benefício para a Administração, uma vez que – necessariamente – apresentará reflexos no preço final da contratação. Joel de Menezes Niebuhr ensina:

A exigência de garantia contratual básica produz benesses e malefícios ao interesse público, e, por isso, deve-se analisar caso a caso, de acordo com as suas especificidades. Em linha de síntese, se de um lado, por meio da garantia contratual básica, a Administração Pública assegura as obrigações assumidas por terceiros, noutro, onera as propostas apresentadas e restringe a competição.

Assim, a exigência de garantia onera o certame, a qual pode, inclusive, limitar o universo de interessados. Em suma, “antes de estabelecer no edital exigência de garantia, deve a Administração, diante da complexidade do objeto, avaliar se realmente é necessária ou se servirá apenas para encarecer o objeto”.

Indispensável alertar que a modalidade licitatória do Pregão, regido pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, veda a exigência de garantia de proposta . O Tribunal de Contas da União reiterou em suas decisões que editais de pregão que contenham essa exigência conduzem à irregularidade do certame.

As garantias da proposta

A primeira modalidade de garantia é prevista no inciso III do art. 31 da Lei de Licitações, chamada de garantia da proposta, que é exigida para fins de habilitação.

Assim, a garantia da proposta deve ser prestada por todos os licitantes que tenham interesse em participar da licitação, independentemente de terem apresentado, ou não, a proposta de menor valor.

A segunda espécie de garantia está diretamente vinculada à primeira, forte no art. 48, § 2º, do citado diploma legal , destinada a caucionar a proposta oferecida, quando o licitante tem sua exequibilidade questionada. Por conseguinte, denomina-se garantia adicional.

Segundo ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro , tal garantia se destina aos licitantes que, ao ofertar propostas exequíveis, aproximam-se perigosamente do limite para a inexequibilidade, conforme resultado final do cálculo matemático descrito no dispositivo em voga. O objetivo é ofertar a segurança de que as propostas são idôneas.

Sobre o tema reforça Marçal Justen Filho:

Segundo a fórmula literal introduzida pela Lei 9.648/1998, a garantia deveria ser “igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta”. Logo, o seguro teria de abranger a diferença entre o valor da proposta e 70% do menor dos valores indicados nas alíneas do §1º. [...] Ora, somente se pode reputar que o seguro é exigido porque a resolução do valor amplia o risco da inexequibilidade. Daí se extrai que, quanto mais próximo do limite mínimo admissível, tanto maior deverá ser o seguro.

A garantia do contrato

A terceira espécie de garantia é a de execução contratual, prevista no art. 56 da Lei de Licitações. Ensina Dora Maria de Oliveira Ramos:

A exigência de prestação de garantia objetiva assegurar que o contratado efetivamente cumpra as obrigações contratuais assumidas, tornando possível à Administração a rápida reposição de eventuais prejuízos que possa vir a sofrer em caso de inadimplemento.

Atento às inúmeras condenações sofridas pela União, com amparo na súmula nº 331 do TST, o TCU apresentou propostas, através de um grupo de trabalho, sintetizadas no Acórdão 1214/2013, levando a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a editar a Instrução Normativa nº 06, de 23 de dezembro de 2013, inserindo as seguintes exigências quanto à garantia de execução do contrato:

“Art. 19. (...) XIX - exigência de garantia de execução do contrato, nos moldes do art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, com validade durante a execução do contrato e 3 (três) meses após o término da vigência contratual, devendo ser renovada a cada prorrogação, observados ainda os seguintes requisitos: a) a contratada deverá apresentar, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério do órgão contratante, contado da assinatura do contrato, comprovante de prestação de garantia, podendo optar por caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária, sendo que, nos casos de contratação de serviços continuados de dedicação exclusiva de mão de obra, o valor da garantia deverá corresponder a cinco por cento do valor total do contrato; b) a garantia, qualquer que seja a modalidade escolhida, assegurará o pagamento de: 1. prejuízos advindos do não cumprimento do objeto do contrato e do não adimplemento das demais obrigações nele previstas ;2. prejuízos causados à Administração ou a terceiro, decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; 3. multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada; e 4. obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias de qualquer natureza, não adimplidas pela contratada; c) a modalidade seguro-garantia somente será aceita se contemplar todos os eventos indicados nos itens da alínea “b”; d) a garantia em dinheiro deverá ser efetuada na Caixa Econômica Federal em conta específica com correção monetária, em favor do contratante; e) a inobservância do prazo fixado para apresentação da garantia acarretará a aplicação de multa de 0,07% (sete centésimos por cento) do valor do contrato por dia de atraso, observado o máximo de 2% (dois por cento); f) o atraso superior a 25 (vinte e cinco) dias autoriza a Administração a promover a rescisão do contrato por descumprimento ou cumprimento irregular de suas cláusulas, conforme dispõem os incisos I e II do art. 78 da Lei nº 8.666, de 1993; g) o garantidor não é parte interessada para figurar em processo administrativo instaurado pelo contratante com o objetivo de apurar prejuízos e/ou aplicar sanções à contratada; h) a garantia será considerada extinta: 1. com a devolução da apólice, carta fiança ou autorização para o levantamento de importâncias depositadas em dinheiro a título de garantia, acompanhada de declaração da Administração, mediante termo circunstanciado, de que a contratada cumpriu todas as cláusulas do contrato; e 2. após o término da vigência do contrato, devendo o instrumento convocatório estabelecer o prazo de extinção da garantia, que poderá ser estendido em caso de ocorrência de sinistro; i) o contratante não executará a garantia nas seguintes hipóteses: 1. caso fortuito ou força maior; 2. alteração, sem prévia anuência da seguradora ou do fiador, das obrigações contratuais; 3. descumprimento das obrigações pela contratada decorrente de atos ou fatos da Administração; ou 4. prática de atos ilícitos dolosos por servidores da Administração; j) não serão admitidas outras hipóteses de não execução da garantia, que não as previstas na alínea “i”; e k) deverá haver previsão expressa no contrato e seus aditivos de que a garantia prevista no inciso XIX deste artigo somente será liberada ante a comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e que, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento da vigência contratual, a garantia será utilizada para o pagamento dessas verbas trabalhistas diretamente pela Administração, conforme estabelecido no art. 19-A, inciso IV, desta Instrução Normativa.

Pertinente destacar nesse ponto que a Administração Pública tem a prerrogativa de exigir a garantia do cumprimento do contrato. Contudo, não lhe é facultado determinar qual a espécie de garantia deverá ser apresentada, sob pena de limitação da competitividade no certame licitatório. Com efeito, o artigo 56, § 1º, da Lei nº 8.666/93, confere o direito de o particular optar entre caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária.

A legislação não possui um prazo determinado para a apresentação da garantia, depreendendo-se apenas que isto deverá ocorrer antes de ser firmado o contrato, utilizando-se, por analogia, o § 1º do art. 64 da Lei nº 8.666, de 1993.

O art. 56, § 2º, dispõe que a garantia será atualizada nas mesmas condições do contrato principal. Assim, havendo alteração no valor contratual – em casos de prorrogação – a garantia deverá seguir a mesma sorte.

Portanto, prorrogando a duração da vigência dos contratos de natureza continuada, a garantia deverá ser renovada pela contratada no prazo concedido pela Administração.

Assim, a apresentação da garantia deverá ocorrer anteriormente à emissão de nova ordem de serviço, sob pena de não prorrogação do contrato.

Importa referir que o valor da garantia contratual, quando não executada, não se reverte ao Estado, devendo ser liberada após o recebimento definitivo do objeto licitado.