Garrastazu Advogados

Raramente alguém ainda não leu ou ouviu algo sobre a guarda compartilhada de menores e sua definição. E isso, ao mesmo tempo em que positivo, pode ser algo extremamente perigoso, considerando as informações distorcidas, contraditórias e equivocadas presentes “mundo afora” na internet, rádio e transmitidas por inúmeros programas de televisão. Desconhece os tipos de guarda existentes? Tem dúvidas quanto ao momento e a forma de fixação da guarda? Sabe como funciona a pensão alimentícia nestes contextos? Se a sua resposta foi afirmativa para qualquer das perguntas acima, o artigo a seguir ajudará a elucidar suas dúvidas.

Poder Familiar: O que é isso?

Muitos não sabem, mas a guarda é apenas um dos elementos que compõem algo extremamente mais abrangente, que trata do “poder familiar”. O poder familiar se constitui em um complexo de direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, e perdura até que os filhos atinjam a maioridade ou sejam emancipados – o que pode ocorrer somente a partir dos 16 anos de idade. O genitor que não detém a guarda, por ela estar sendo exercida de forma “unilateral” pelo outro genitor ou por algum terceiro (tio, avós...), por exemplo, em nada é prejudicado quanto ao exercício do poder familiar, cujas obrigações e prerrogativas permanecem sendo-lhe atribuídas em sua totalidade – à exceção, em casos como este, da guarda.

O papeis da mãe e do pai são distintos em relação à criação e educação dos filhos?

Criar e educar compete a ambos, e não apenas àquele que exerce a guarda unilateral ou que, na guarda compartilhada, tem junto ao filho sua “residência-base”. Orientar os filhos em todas as etapas da vida; transmitir-lhes bons valores; cria-los e educa-los para que sejam pessoas íntegras, honestas, justas, bondosas e respeitosas; impor-lhes limites com ternura e firmeza; exigir-lhes obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casamento; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viagens ao exterior – para isto, tanto o pai, quanto a mãe também devem anuir expressamente. Aqui também não importa quem tem a guarda. Para acesso ao formulário de autorização para viagens, clique aqui.

É possível a mudança permanente de residência? Confira 3 questões que devem ser analisadas.

Ainda dentro dos direitos e deveres do Poder Familiar, conceder ou negar consentimento da criança e/ou adolescente para mudar sua residência permanente para outro Município precisa ser objeto de diálogo dos pais, que devem sempre prezar pelo melhor interesse da e/ ou do adolescente. Situações que precisam ser analisadas:

• a mudança de cidade/estado/país traz benefícios ao menor?
• prejudica-o de alguma forma relevante? 
• se ele permanecer na cidade, como será a sua vida? 

Essas são algumas das questões que devem ser analisadas pelos pais ou, na falta de consenso, pelo juiz de família.

O que acontece se o genitor que possui a guarda de uma criança e/ou adolescente vem a falecer?

Se o genitor que exerce a guarda vier a falecer, pela ordem natural dos fatos ao outro genitor caberá exercer a guarda, exceto se este não possuir condições ou se assim não desejar. Dentro dos direitos e deveres do Poder Familiar é preciso nomear um tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar. De qualquer forma, aquele que está no exercício da guarda pode nomear tutor da forma prescrita na lei.

O que fazer caso um menor seja levado ilegalmente ao convívio de terceiros?

Primeiramente, é preciso reclamá-los de quem ilegalmente os detenha. Na hipótese de o menor ser levado ao convívio com terceiro de forma ilegal, ou seja, sem a permissão dos pais, é de ambos o dever de tomar as medidas cabíveis para o reingresso da criança ao lar. Nestes casos, é comum o ajuizamento de ações de busca e apreensão de menor.

Quem deve exercer a guarda unilateral ou a guarda compartilhada?

O exercício da guarda é preferencialmente exercido pelos detentores do poder familiar, ou seja, pelos pais. Contudo, de comum acordo ou por decisão judicial, a guarda pode ser atribuída a algum terceiro com quem o menor possua vínculo afetivo significativo e que tenha efetivas condições de ter a criança sob sua custódia, principalmente naqueles casos em que os pais não possuem condições para seu exercício. A ausência de condições não se refere aos aspectos financeiros – para isso existe a pensão alimentícia, que pode ser paga pelos parentes dos menores, mas a questões psíquicas, emocionais, dentre outras.

Afinal, qual é a definição de guarda e quais as modalidades?

São várias as espécies de guarda existentes. Confira quais são elas:

•  Guarda Comum: é aquela exercida por ambos os pais enquanto casados ou conviventes, à luz do princípio da igualdade entre os genitores. Assim, é a modalidade de guarda que persiste até que, eventualmente, o casal se separe.
•  Guarda Fática: trata da espécie exercida por indivíduo que reside com o menor antes que a situação seja regulamentada no judiciário, seja por acordo, seja por decisão do juiz. Pode ser igualmente exercida por terceiro que, após o falecimento, separação dos genitores ou por simples deliberação destes, passou a residir com a criança.
•  Guarda Unilateral: exercida por apenas uma pessoa, que pode ser o pai, a mãe ou um terceiro, conforme vimos ser possível. Embora prevista no ordenamento jurídico, não mais é a “regra” na atualidade, visto que esta passou, definitivamente, a ser a guarda compartilhada. Antes das recentes mudanças (as quais abaixo veremos), o mais comum era a guarda ser atribuída apenas a uma pessoa.
•  Guarda Alternada: equivocadamente confundida por muitos com a guarda compartilhada, trata daquela que se constitui em uma divisão temporal da custódia entre genitores. Os menores são submetidos a persistentes alterações de residência em um curto período como por exemplo: permanecem uma semana com cada genitor; um mês/semana com um, um mês/semana com o outro. 
•  Aninhamento (ou nidação): é a mais rara dentre todas as modalidades. Trata de arranjos nos quais as crianças permanecem sempre morando na mesma residência, de forma fixa, com as mesmas rotinas, sendo os genitores que, por períodos alternados e estabelecidos, deslocam-se, revezando-se na mesma moradia. 
• Compartilhada: é a regra no Brasil. A partir da guarda compartilhada, privilegia-se a continuidade do exercício conjunto do poder parental.

A guarda compartilhada seria a mais indicada?

Estudos concluíram que a guarda compartilhada é o ideal a ser buscado. A ideia é que os filhos sejam impactados o mínimo possível com a separação física dos genitores, convivendo com estes de forma equilibrada. A guarda compartilhada minimiza o risco das práticas de alienação parental, já que une os genitores na divisão dos cuidados com a prole, o que demanda uma relação harmoniosa e respeitosa, que deve ser desenvolvida e nutrida no tempo. O assunto é enfrentado no site “BabyCenter Brasil”, que muito bem aborda a guarda compartilhada neste breve artigo. O compartilhamento contribui significativamente contra os contextos de abandono afetivo dos filhos, já que ambos os genitores, sentindo-se (e sendo) corresponsáveis pelos cuidados com os menores, manterão vínculo próximo e diário com eles. Sobre o tema do abandono afetivo, veja o que diz essa mãe de seis filhos.  Haverá uma residência-base fixada aos menores, sem que isso signifique o exercício da guarda por apenas um dos pais.

Como e quando se define a guarda?

Embora a guarda possa ser definida ao longo de toda menoridade dos filhos (não há um “prazo” aos pais para sua regulamentação judicial), a experiência demonstra que, tão logo se opere a separação dos pais, estabeleça-se a guarda dos menores. Esta é a melhor forma de preservar o bem-estar dos filhos, incentivando-os a rapidamente se adaptarem ao novo cenário. Na realidade, sempre em que uma das partes busca o judiciário para tratar de extinção de união estável/divórcio e há filhos menores em comum do casal, o magistrado, obrigatoriamente, fixará a guarda e a pensão de alimentos aos filhos. Deve ser a primeira medida judicial a ser tomada e isto independe da vontade dos pais, pois os interesses dos menores se sobrepõem a qualquer atrito entre eles no curso de uma ação judicial

A guarda, portanto, será fixada, ainda que de forma provisória, podendo vir a ser alterada durante o trâmite da ação judicial, caso se constate que o melhor interesse da criança aponta para uma solução diferente da originária. Se os pais estiverem de acordo quanto ao seu exercício, basta que, através de um advogado, formulem uma minuta de acordo e peçam a homologação pelo juiz.

Você sabe onde são apreciadas as questões que envolvem menores?

A guarda dos filhos não pode ser estabelecida em tabelionato de notas (em “cartório”): todas as questões que envolvam menores de idade devem ser apreciadas pelo judiciário. Atualmente, no Brasil, a guarda compartilhada será estabelecida em toda e qualquer hipótese em que ambos os genitores forem aptos ao exercício da guarda e não acordarem de forma distinta (afinal, um deles pode não querer exercer a guarda ou residir em país distinto).

Quais são os 3 aspectos apreciados para a fixação da guarda?

Concluindo o juiz pela inaptidão de um dos pais para o seu exercício, três serão os aspectos apreciados para o estabelecimento da guarda:

• afetividade: existência de afeto entre o guardião e o menor, que o deve ter como seu referencial;
• ambiente familiar adequado;
•  referenciais de espaço: quando possível e indicado, buscar-se-á preservar a permanência da criança no local onde se desenvolveu até então, de modo que permaneça frequentando os mesmos locais e inserida na mesma comunidade. 

Tudo isso, é claro, requer a expertise de estudos sociais e psicológicos nos filhos e nos pais, os quais serão realizados no curso da ação judicial em que se discute a melhor forma de exercício da guarda.

Quais os mitos e verdades sobre a guarda compartilhada?

Como a própria nomenclatura sugere, a guarda compartilhada parte do pressuposto de que, embora separados, ambos os genitores permanecerão compartilhando todas as atribuições, decisões e cuidados relativos aos filhos em seu dia a dia. Preserva-se, assim, a continuidade do exercício comum da autoridade parental, na mesma intensidade havida antes da separação. Na medida do possível, os filhos pouco sofrerão diferenças nas suas vidas após a ruptura conjugal dos pais no que diz respeito ao contato com eles, afinal, manterão com ambos um convívio próximo e equilibrado, partilhado entre si.

O que significa o equilíbrio na guarda compartilhada?

O referido equilíbrio não se constitui em uma divisão salomônica e aritmética dos dias do mês e/ou da semana entre pai e mãe. Não se trata de determinar que as crianças permanecerão, por exemplo, X dias do mês com o pai e X dias do mês com a mãe. Esta dinâmica não trata da guarda compartilhada, mas sim da guarda alternada, acima definida, e que não é incentivada no Brasil. Muito pelo contrário, a guarda compartilhada pressupõe a fixação de uma residência-base para a moradia dos filhos, seja junto ao pai, seja junto à mãe, sempre onde possuam seu maior centro de referência. Significa a superação absoluta da dicotomia “guardião” e “visitante”: agora, pai e mãe, convivendo com os filhos de forma equilibrada no tempo, são os corresponsáveis por todas as tomadas de decisão na vida dos filhos.

A guarda compartilhada é opção ou regra?

Embora a guarda compartilhada já estivesse presente no ordenamento jurídico brasileiro desde 2008, foi a partir da lei n.13.058/2014 que ela passou a ser regra geral, estabelecida mesmo diante de relação conflituosa entre os genitores, já que o interesse do menor de ter ambos os pais como guardiões se sobrepõe a dificuldades de relacionamento entre estes, que devem ser administradas e, preferencialmente, é lógico, superadas. Apenas quando um dos genitores não se demonstrar apto ao seu exercício ou quando não a desejar exercer é que a guarda será estabelecida na modalidade unilateral. A não aptidão pode resultar de questões geográficas (residir em outro país ou em local muito distante), psicológicas, dentre inumeráveis outras, as quais serão sempre apreciadas pelo juiz. Poderá haver fixação de datas e horários pré-determinados sempre que assim os genitores desejarem, até mesmo como medida salutar para sua organização. Interessante fazer-se o mesmo com feriados e datas festivas (como, por exemplo, natal e ano-novo).

Como funciona o pagamento da pensão alimentícia na guarda compartilhada?

Um assunto que é recorrentemente objeto de dúvida dos pais é o funcionamento da pensão alimentícia na guarda compartilhada. A guarda compartilhada não significa exoneração da pensão de alimentos em vigor, sua redução ou não fixação. Ao genitor que não possuir a mesma residência-base do menor caberá o pagamento da verba alimentar, a qual, como regra, será administrada pelo outro genitor para o suprimento de despesas do menor, tais como escola, medicamentos, alimentação, etc..

Ao alimentante, no entanto, caberá ingressar com ação de prestação de contas se detectar que a pensão não vem sendo utilizada para os devidos fins, quando então o outro genitor será ouvido. Todas essas considerações foram feitas com base na nossa experiência jurídica no assunto, fruto da atuação diária das demandas de direito de família e sucessões.

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Abraços,
Cristiana Gomes-Ferreira
(Garrastazu Advogados).