Garrastazu Advogados

A participação no Pregão é um direito conferido ao particular, mas que resulta em obrigações que o vincula, gera compromissos com os concidadãos e por conseguinte ao Estado. O rigor emana da falta de fiscalização prévia dos requisitos necessários estabelecidos no instrumento convocatório, como bem pondera Marçal Justen Filho:

“Se a Administração não fiscaliza previamente a presença dos requisitos de participação no pregão, isso não retrata a concepção de que todo e qualquer particular poderia formular lances. Ausência de fiscalização prévia não equivale a inexistência de requisitos. No pregão significa dever objetivo de diligência. O interessado em participar do certame tem o dever de examinar a lei e o ato convocatório e avaliar se está em condições de competir. Se não estiver, o sujeito tem o dever de escolher o não-comparecimento.” (Justen Filho, Marçal. Pregão: Comentário à legislação do pregão comum e eletrônico. 5ª ed. rev e eatual.  São Paulo. Dialética, 2009. Pg. 233.)

NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS

Ao participar de uma licitação, tenha em mente que é obrigatória a apresentação de documentação, que não sendo apresentado no prazo estipulado, pode configurar desídia, falta de diligência e, até mesmo, irresponsabilidade do licitante, ficando sujeito a penalidade, nos moldes do art. 7º da Lei 10.520/02.

O Tribunal de Contas da União reiteradamente exige cumprimento à previsão contida no art. 7º da Lei 10.250/2002, pois afirma que a omissão do pregoeiro neste cenário contribui para um sentimento de impunidade por parte das empresas. Por isso, os pregoeiros estão instruídos que observam a regularidade do certame e endureçam o controle, a bem de afastar indolência e a negligência aptos a propiciarem terreno à desonestidade.

Corroborando a explanação supra, foi proposta a seguinte determinação à SLTI/MP, conforme item 9.2.1.1 do Acórdão 1.793/2011 – TCU-Plenário:

“9.2.1. oriente os gestores dos órgãos integrantes do Sisg: 9.2.1.1. a autuarem processos administrativos contra as empresas que praticarem atos ilegais previstos no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, alertando-os de que a não autuação sem justificativa dos referidos processos poderá ensejar a aplicação de sanções, conforme previsão do art. 82 da Lei nº 8.666/1993, bem como representação por parte do Tribunal de Contas da União, com fulcro no art. 71, inciso XI, da Constituição Federal c/c o art. 1º, inciso VIII, da Lei nº 8.443/1992;”

Destarte, a correta preparação prévia é fundamental para que o licitante não corra riscos que acarretem prejuízos futuros, principalmente para empresas atuantes no mercado de licitações as quais a suspensão de participação em licitações e contratos administrativos tenham impactos significativos em seus negócios.

A ação de “não entregar a documentos/não manter a proposta” divide opiniões acerca do elemento subjetivo da conduta, para Marçal Justen Filho:

“Deverá averiguar-se a culpabilidade do sujeito e a dimensão da infração ao dever de diligência. Deverá reputar como ausente o elemento subjetivo quando o erro for escusável ou as circunstâncias evidenciarem que o sujeito atuara com a cautela normal a todo empresário. Não é necessário, no entanto, um elemento similar ao dolo. Não há necessidade de que o sujeito tenha consciência acerca da ausência do documento e que esse resultado tenha sido antevisto com precisão e livremente por ele desejado. Basta uma situação equivalente à culpa, correspondente à negligência.” (Justen Filho, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 6. ed. São Paulo: Dialética, 2013. p. 248)

O Tribunal de Contas da União já decidiu que as sanções elencadas no art. 7º não dependem da comprovação de dolo ou má-fé. A saber:

A aplicação de sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, estados, Distrito Federal ou municípios, em face de irregularidade elencada no art. 7o da Lei 10.520/02, não depende da comprovação de dolo ou má-fé. Requer tão somente a evidenciação da prática injusficada de ato ilegal tipificado nesse dispositivo legal. (Acórdão 754/2015-Plenário, TC 015.239/2012-8, relator Ministra Ana Arraes, 8.4.2015)

Por isso, os interessados em participar de pregões, devem agir com diligência e cuidado no acompanhamento do procedimento para não incidirem na aplicação da penalidade em comento.

Ocorre que, não é raro que entre uma e outra fase, os pregões se estendam por dias, semanas e, até mesmo, meses, para que tenham a regular adjudicação e homologação do processo licitatório e são nesses processos, demasiadamente demorados, que acabam as empresas participantes “se perdendo” no acompanhamento das convocações. Corriqueiramente, nos pregões eletrônicos, as empresas deixam de encaminhar a documentação pelo fato de não estarem logadas no sistema ou em razão de estarem muito distante do primeiro colocado na classificação final da disputa de lances, o que as faz crer, de forma errada, que não terão chances de se tornarem vencedoras do certame.

Mas você se pergunta desse ponto, como ficaremos acompanhando um pregão por, dias, semanas ou meses? Devo ficar atento todos os dias, “full time”, aguardando um novo comunicado se serão convocados os licitantes remanescentes ou se a empresa mais bem classificada foi declarada vencedora?

A Administração deve providenciar sempre comunicar a empresa, através do e-mail informado que eventualmente a sessão será retomada, ou que determinada decisão esta publicada no sitio eletrônico.

Essas condições de comunicação suficientes vinculam a Administração. Por isso, que nem sempre a culpa pelo não encaminhamento é do Licitante. Neste sentido corroboram as decisões proferidas pela Egrégia Corte de Contas. A saber:

“No pregão eletrônico, desde a sessão inicial de lances até o resultado final do certame, o pregoeiro deverá sempre avisar previamente, via sistema (chat), a suspensão temporária dos trabalhos, bem como a data e o horário previstos de reabertura da sessão para o seu prosseguimento, em observância aos princípios da publicidade e da razoabilidade.” (Acórdão 2842/2016-Plenário – 09/11/2016)

“Na condução da fase pública do pregão eletrônico, o pregoeiro, a partir da sessão inicial de lances até o resultado final do certame, deverá sempre avisar previamente aos licitantes, via sistema (chat), a suspensão temporária dos trabalhos, bem como a data e o horário previstos de reabertura da sessão, em respeito aos princípios da publicidade, da transparência e da razoabilidade”. (Acórdão 3486/2014 – Plenário – 03/12/2014)

No pregão eletrônico, desde a sessão inicial de lances até o resultado final do certame, o pregoeiro deverá sempre avisar previamente, via sistema (chat), a suspensão temporária dos trabalhos, bem como a data e o horário previstos de reabertura da sessão para o seu prosseguimento, em observância aos princípios da publicidade e da razoabilidade. (Acórdão 2273/2016 – Plenário – 31/08/2016)

Por isso, existindo  falta de publicidade da suspensão temporária no pregão que resultar no não envio da documentação, por qualquer licitante, não poderá ensejar a penalidade imposta pelo art. 7º da Lei 10.520/02, eis que o ato nasce da ilegalidade, tornando viciado todos os atos posteriores e a rigor devem ser considerados nulos.

Estas peculiaridades, são sim elementos de defesa que a empresa detém, com teses consolidadas por bancas de advogados especializados.

IMPEDIMENTO DE CONTRATAR E LICITAR COM A ADMINISTRAÇÃO

A  sanção de impedimento, prevista no art. 7º da Lei 10.520/2001, proíbe o sancionado de participar de licitações e de contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

A Lei nº 10.520/2002, que instituiu como modalidade licitatória o pregão e ditou outras providências,  dispõe, no seu art. 7º, sobre a sanção de impedimento e descredenciamento no SICAF ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores.  Eis o disposto nesse artigo:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no SICAF, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

As condutas descritas no dispositivo legal podem ocorrer no curso do procedimento licitatório e também na fase de execução do objeto contratual as sanções são cumulativas.  Ocorrida a falta que enseja a aplicação desse dispositivo legal, o contratado estará sujeito, cumulativamente, à sanção de impedimento, ao descredenciado nos sistemas de cadastramento de  fornecedores e à multa, se previamente estipuladas no edital ou no contrato.

Estas sanções não afastam a aplicação das previstas no art. 87 da Lei 8.666/93, porque a própria redação do  art. 7º da Lei 10.520/02, dispõe que as sanções nele cominadas podem ser aplicadas em prejuízo das multas previstas no contrato e das demais cominações legais.

Vamos relembrar as demais sanções?

A propósito da abrangência da sanção ao ente federativo a que pertence o aplicador da sanção, é entendimento do Tribunal de Contas da União, assim como a doutrina, que atualmente consolidou-se, de que a somente será passível de aplicar o impedimento em relação ao próprio ente que a aplicou. Portanto, o impedimento de contratar com a Administração, se limitará àquele que assim a aplicou, não sendo extensivo aos demais, o que não impede de a empresa continuar a participar de outras licitações na modalidade pregão e as demais, em outros entes.

Com o objetivo de definir parâmetros à apuração de responsabilidade em certames na modalidade pregão, a Presidência da República publicou a Instrução Normativa nº 01/2017 que estabelece critérios sobre conduta e dosimetria na aplicação da penalidade de impedimento de licitar e contratar prevista no art. 7º da Lei nº 10.520.

O referido documento apresenta de maneira mais detalhada as condutas elencadas no art. 7º da lei nº 10.520/02 e que merecem as reprimendas administrativas de impedimento do direito de licitar e contratar com a União e descredenciamento do SICAF.

A Instrução Normativa nº 01/17 tem aplicação no âmbito da Presidência da República, e relaciona as condutas com suas respectivas previsões do período em que as sanções deverão ser aplicadas e estabelece circunstâncias que podem atenuar ou agravar a “pena-base” em 50%, até o limite de 60 (sessenta) meses.

Em março de 2017, foi publicada a Norma Operacional nº 02/Dirad/MP que estabeleceu procedimentos para a definição da dosimetria na aplicação da penalidade de impedimento de licitar e contratar no âmbito do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

Lembrando que qualquer aplicação de sanção pela Administração Pública, SEMPRE deverá ser precedida do devido processo administrativo, ou seja, a empresa jamais receberá a sanção sem poder se defender. E se isso vir a acontecer, terá causa ganha se recorrer ao judiciário, sendo anulado qualquer ato que a Administração tenha publicado em relação a essa sanção, sem ofertar a defesa a empresa.

Estas condições são tão importantes para manutenção imagem da empresa, e para outros contratos que ela possa ter com a Administração, que deve ser acompanhada de perto por profissional da advocacia, com experiência e credibilidade. A banca de advogados do Garrastazu está a postos e pronta para as emergências, que dependam de medidas rápidas que venham a garantir a integridade da empresa e seus negócios. Não deixe de nos consultar para medidas preventivas, como também nos casos de crise contratual como as decorrentes da aplicação de sanções administrativas no pregão.

Elaborado pelo time de Licitações da Garrastazu Advogados, coordenado por Carlos Bonamigo.